El Tribunal Supremo establece que la demolición de una obra ilegal no vulnera el Derecho a la vivienda

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Por Bárbara Muñoz, Abogada en Iuris27.

La Sala segunda del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 18 de noviembre de 2020, ha establecido que, ante un delito contra la ordenación del territorio, la demolición debe ser la regla general pasando a un plano excepcional la potestad reducida que el legislador confiere al juez penal para no acordarla.

Concretamente, en el caso que se aborda en dicha Sentencia, la acusada construyó una vivienda de 40 metros cuadrados sin la preceptiva licencia urbanística al tratarse de suelo no urbanizable dotado de especial protección por el Plan Urbanístico en la Subcategoría de la Vega del Río Guadalquivir.

Tras la absolución en Primera Instancia, la Audiencia Provincial de Córdoba condenó a la acusada como autora de un delito contra la ordenación del territorio considerando que la obra no merecía ser derribada. Y es por ello por lo que el Tribunal Supremo en sede casacional revocó la orden de no demolición de lo indebidamente construido argumentando que, no condenar a la demolición, propiciaría el “efecto llamada” en la zona. Así, la construcción efectuada por la condenada además de ser administrativamente ilegal, da vida al ilícito penal contemplado por el artículo 319 del Código Penal.

Establece el Tribunal Supremo que, en materia urbanística, el hecho de construir en un lugar ya de por sí degradado urbanísticamente no es óbice para la exoneración de la demolición de lo construido ya que, no demoler la casa supondría dar un «cheque en blanco» para futuras infracciones urbanísticas, siendo la demolición siempre proporcionada cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado.

De igual forma, se indica en la Sentencia que el hecho de que el destino de servir como vivienda a la familia no es una excusa para no proceder a la demolición ya que “el derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales”.

Así, a la luz de la Sentencia, queda claro que el criterio por el que ha optado la Sala segunda, es únicamente dejar de condenar a la demolición en supuestos excepcionales tales cómo los supuestos de terceros adquirentes de la obra de buena fe, cuando la agresión a la ordenación del suelo sea mínima o cuando la demolición pueda causar un grave perjuicio para la colectividad.

Por ello, antes de realizar  cualquier pequeña obra en un terreno o en su vivienda –por muy simple que parezca- debe saber que un hecho tan sencillo como ampliar la cocina unos metros, construir una habitación en un terreno de su propiedad, construir una terraza en la fachada o levantar un pequeño muro separador es una actuación que precisa necesariamente e ineludiblemente de una licencia urbanística cuya ausencia no solo constituye  una infracción urbanística, sino que, en los casos más graves, puede llegar a integrar un ilícito penal siendo la demolición de lo construido la regla general y la medida disuasoria por excelencia para reparar el daño efectivamente causado y para proteger la legalidad urbanística respectivamente (Tribunal Supremo, Sala Segunda, Sentencia de 13 de Enero de 2018. Rec. 882/2017).

No obstante, la imposición de la orden de demolición no es automática ni inmediata y va precedida de un procedimiento en el que puede ser reconocida la excepción, debiendo tenerse en cuenta las particularidades del caso en concreto debiendo siempre analizarse si la construcción en cuestión reviste la gravedad suficiente para ser considerada  o no delito y sí los defectos apreciados son legalizables o subsanables.

Por ello, para cualquier duda o cuestión en materia de urbanismo y con carácter previo a la solicitud de cualquier tipo de licencia urbanística o proyecto no dude en ponerse en contacto con Iuris27; estaremos encantados de poder ayudarle.

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