Boletín Informativo
Julio 2022
- ÁREA LABORAL:
¿Se considera accidente laboral el percance producido en el tiempo de descanso?. - ÁREA CIVIL:
Los influencers, los motivos que han llevado a crear una normativa aplicable al trabajo que desempeñan - ÁREA FISCAL:
El Tribuna Supremo declara la nulidad con carácter retroactivo de las multas del modelo 720 mediante la que se informa sobre los bienes en el extranjero. - ÁREA PENAL:
Retransmitir partidos de la Liga de Fútbol española en su establecimiento sin habilitación para ello, ¿puede ser calificado como delito? - ÁREA CONCURSAL:
Más próximos a la aprobación definitiva de la Reforma de la ley Concursa
ÁREA LABORAL
¿Se considera accidente laboral el percance producido en el tiempo de descanso?
Carmen Lozano Pérez
Abogada
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No existe un criterio judicial unificado para determinar si los accidentes sufridos por un trabajador durante su tiempo de descanso deben ser considerados accidente laboral.
Recientemente, el Tribunal Supremo de Italia ha considerado que los accidentes que sufren los trabajadores durante los descansos no se deben considerar laborales. En España, deberá atenderse a cada caso en concreto por sus propios matices.
La ley parte de la consideración de que todos los percances que sufran los trabajadores durante su jornada laboral en “tiempo y lugar de trabajo” son accidentes laborales. Es decir, en caso de darse tal circunstancia y de no existir voluntad de pago por parte de las mutuas profesionales o empresas, deberán ser estas las que prueben que el siniestro no tuvo relación con el trabajo desarrollado por el empleado.
Dicho ello, ¿qué se entiende por tiempo efectivo de trabajo?
El descanso del trabajador queda regulado en el artículo 34.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) donde se contempla una pausa de duración no inferior a quince minutos cuando la jornada diaria continuada exceda de seis horas y se contabiliza como tiempo de trabajo efectivo.
Esta cuestión suele acordarse en el convenio colectivo o en su defecto, en el propio contrato laboral, por lo que, en el supuesto de que el descanso se reconozca como parte de la jornada de trabajo, habrá presunción de laboralidad del percance, es decir, se podría considerar accidente laboral en el tiempo de descanso.
La Ley General de la Seguridad Social en su artículo 156 entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Y dispone que, tendrán la consideración de accidentes de trabajo:
- Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.
- Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.
- Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su grupo profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.
- Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.
- Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.
- Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.
¿Qué ocurre si el descanso no se incluye dentro del horario laboral por no contemplar el trabajo los requisitos del artículo 34 ET?
En este caso, será el trabajador quien tendrá que demostrar que el percance sufrido estaba relacionado con su trabajo, es decir, que la lesión se produce con ocasión y por consecuencia del trabajo.
En definitiva, los Tribunales tienen en cuenta si la verdadera actividad que el trabajador efectuaba en el momento del accidente lo vincula o desvincula de sus funciones profesionales.
ÁREA CIVIL
Los influencers, los motivos que han llevado a crear una normativa aplicable al trabajo que desempeñan
Macarena Torres Ortega
Abogada
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Actualmente la figura del influencers se ha convertido en el centro de las comunicaciones y las marcas al tener un impacto tan importante en el público. Cuestión que ha llevado a crear una normativa aplicable al trabajo de los influencers
El influencer ha llegado a convertirse en la figura principal del mercado desde un punto de vista tanto social como comercial. Es una profesión que existe desde hace mucho tiempo pero que ha experimentado muchas transformaciones hasta llegar a lo que hoy en día es un influencer.
El concepto de influencer es muy amplio, pero nos podríamos quedar con la definición expuesta por el observatorio de palabras de la real academia española: “personas que tienen la capacidad de influenciar a los demás y que tienen cierta credibilidad”.
Categorización de los influencers en función del sector en el que centren
Debido a la gran proliferación de esta profesión se crearon diferentes categorías de influencers en función del sector en que se centre la actividad, por la colaboración con la que se cuente, por volumen de seguidores donde se muestra una comparativa de la calificación del influencer entre Instagram y Youtube en relación del número de seguidores con los que se cuenten. Asimismo, se hace mención a una categoría que se centra principalmente en la naturaleza de la persona influyente, teniendo en cuenta el motivo que lleva a esa persona a destacar en un determinado campo y crea una comunidad tras de sí.
El influencer está estrechamente relacionado con el marketing digital, específicamente con la publicidad que se encuentra dentro de las estrategias de promoción que constituye el marketing. La publicidad le permite a una marca dar a conocer su producto y persuadir al consumidor. Aquí es donde entra en juego la figura del influencer, siendo canal de comunicación de la marca, permitiendo la colocación de una cara conocida a la misma, así como crear vínculos de confianza más estrechos con los clientes que se sienten identificados con el producto. Es una manera de humanizar los productos que se ofrecen, transmitiendo que están al alcance de nuestras manos y que se tratan de productos totalmente fiables.
Por ello, se está propulsando la figura de los influencers porque es una manera de invertir en la marca, una vez definidos los objetivos que se busca con la misma.
Se crea una imagen y una historia tras de sí que permiten a los consumidores sentirse identificados y mostrar una cierta lealtad con la marca. Previamente habiendo definido los objetivos que se busca con el producto que se promociona. En resumen, debemos fijar objetivos, invertir y una vez obtenidos los primeros resultados, optimizarlo al máximo.
Normativa aplicable al trabajo de los influencers. Código de conducta sobre el uso de estos en la publicidad.
Anteriormente, a la creación del Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, se contaba con la regulación establecida en la Ley General de Publicidad, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, y la Ley de Competencia desleal. Este marco legal tenía como objetivo la regulación de la actividad publicitaria, de las actividades económicas realizadas por internet y constituir una forma de garantizar un mercado igualitario donde se busca la protección del mercado y del consumidor, garantizando una publicidad responsable, leal, veraz, honesta y legal.
El Código de conducta que entró en vigor el 1 de enero de 2021 supone una normativa aplicable al trabajo de los influencers que han cumplir, donde se recogen normas de carácter ético que busca constituir una herramienta de identificación del contenido publicitario, impidiendo la publicidad encubierta o con fines engañosos. Lo relevante es que, exceptuando el contenido creado por los propios influencers, se encuentre identificado clara y expresamente con signos como “publicidad” o “financiado por”. Además, el Código cuenta con normas de aplicación, es decir que las empresas asociadas de AEA y AUTOCONTROL, se encuentran vinculadas al mismo y deben de promover que los influyentes cumplan y respeten la normativa vigente.
Se reconoce a los influencers como verdaderos profesionales con derechos y obligaciones reconocidos.
Todo lo anteriormente expuesto permite reflejar la importancia de la nueva regulación como una manera de beneficiar tanto a los profesionales que trabajan en este ámbito como a los consumidores, protegiéndoles en todo momento de injerencias que puedan perjudicar sus intereses y derechos. Esta regulación constituye el eje central de la actuación de los influencers. Asimismo, la normativa permite identificar la carrera de influencer como una profesión al igual que puede ser la medicina, el derecho, la economía, la historia etc. Por tanto, no debe verse desde un ámbito negativo para implicando limitaciones a la hora de compartir contenido, permite reconocer a los influencers como profesionales de la publicidad, como imagen de las marcas cuyo trabajo le permite obtener un beneficio reconocido. Son verdaderos profesionales con verdaderos derechos reconocidos y obligaciones con respecto a sus seguidores.
ÁREA FISCAL
El Tribuna Supremo declara la nulidad con carácter retroactivo de las multas del modelo 720 mediante la que se informa sobre los bienes en el extranjero.
Amanda García Rodríguez
Abogada
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El Tribunal Supremo, aplicando el régimen comunitario de la Unión Europea, ha fijado jurisprudencia en sus dos últimas Sentencias dictadas el 4 y el 6 de julio anulando por desproporcionado el régimen sancionador que se le imponía a la presentación de este modelo que se encargaba de informar sobre los bienes al extranjero de más de 50.000€.
El modelo 720 es una declaración informativa, que se introdujo mediante la ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, que deben presentar los residentes fiscales en España con bienes y derechos en el extranjero por valor superior a los 50.000€. No presentarlo, hacerlo con retraso o presentarlo, pero incompleto, suponía sanciones muy elevadas por cada dato omitido o comunicado fuera de plazo, además de una penalización de hasta el 150% de la cuota no declarada.
Hasta hace unos meses, la omisión de información en este modelo, su presentación fuera de plazo o con datos inexactos podían implicar estrictas sanciones económicas. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de enero de 2022, en el asunto C-788/19 declaró nulo este régimen sancionador aunque hay que recordar que la obligación de presentar el modelo 720, es decir, de informar sobre bienes y derechos en el extranjero sigue vigente.
Como consecuencia de lo anterior, la Ley 5/2022, de 9 de marzo, ha modificado varias leyes. Entre ellas, cabe mencionar la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes y la citada disposición adicional decimoctava de la Ley 58/2003.
Este mismo mes, el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en varias sentencias aplicando lo que requirió la normativa europea. En primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo 2854/2022, de 4 de julio, hace especial mención acerca de la supremacía del Derecho de la Unión y, por tanto, de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de enero de 2022. Como consecuencia, existe la obligación de inaplicar la normativa nacional que vulnera el derecho comunitario. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 2855/2022, de 6 de julio, al recordar que el Derecho de la Unión Europea obliga a los jueces y tribunales de los Estados miembros, entre los que se encuentra España. Por tanto, si la norma nacional resulta incompatible, debe inaplicarse y suprimirse en el ordenamiento interno.
Asimismo, es importante destacar que se reconoce el carácter retroactivo de esta nulidad, lo que supone que se puede declarar la nulidad de sanciones que se han impuesto con anterioridad a la publicación de la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A modo de ejemplo, en las sentencias mencionadas se han anulado unas sanciones impuestas por declaraciones extemporáneas presentadas en 2014 y correspondientes al año 2012. Ambas fueron recurridas hasta que el Tribunal Supremo ha resuelto definitivamente los asuntos.
Así, podemos apreciar que comienza a existir jurisprudencia que declara como doctrina de interés casacional que este régimen sancionador que consistía en elevadas multas “vulnera las obligaciones que le incumben a España, en aplicación del art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el art. 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”, sentando las bases para la futura jurisprudencia que existirá al respecto.
ÁREA PENAL
Retransmitir partidos de la Liga de Fútbol española en su establecimiento sin habilitación para ello, ¿puede ser calificado como delito?
Olga Oria Herrera
Abogada
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Es práctica habitual que algunos establecimientos abiertos al público retransmitan partidos de la Liga de Fútbol española sin contar con autorización para ello, muchas veces por desconocimiento o confianza.
Para dicha retransmisión, el negocio en cuestión se valdría del usuario de una persona física – ya sea del propio empresario o de un empleado – para retransmitir los partidos.
Sin embargo, no es noticia que La Liga tiene el foco puesto en este tipo de conductas, de forma las inspecciones a los establecimientos para ver si cumplen con la normativa, están a la orden del día.
Por ello, es muy importante tener claras las consecuencias de esta práctica, práctica que puede acarrear cuantiosas sanciones.
En este sentido, la recientísima Sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2022, viene a aclarar las dudas que se suscitaban en torno a la calificación jurídica de este hecho. Y es que si bien muchos tenían claro que se trataba de una conducta ilícita, lo cierto es que desconocían su alcance real.
Pues bien, ya no caben dudas al afirmar que la retransmisión de partidos de fútbol de la Liga española en establecimientos abiertos al público constituye un delito contra el mercado y los consumidores, tipificado en el art. 286.4 del Código Penal, castigado con una pena de multa de tres a doce meses.
Esta calificación jurídica no es baladí, pues el Ministerio Fiscal defendía que estábamos ante un delito castigado con una pena considerablemente superior a la que se contempla para el delito tipificado en el art. 286.4 del CP: el delito contemplado en el art. 270 del CP, contra la propiedad intelectual, castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
¿Y por qué se ha decantado el TS por considerar este delito subsumible en el art. 286.4 en lugar del 270 del CP? La respuesta es sencilla: el alto tribunal ha interpretado que el art. 270 protegería aquello que se considera “una obra o prestación literaria, artística o científica”, resultando que el fútbol no es más que un evento deportivo.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, para el caso en que desee ofrecer en su negocio la retransmisión de partidos de fútbol sin exponerse a ser sancionado por ello, deberá contratar este servicio. A tal efecto, las empresas encargadas de su comercialización cuentan con distintas tarifas y productos que podrán adaptarse a sus necesidades.
ÁREA CONCURSAL
Más próximos a la aprobación definitiva de la Reforma de la ley Concursal
David Ríos
Abogado
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El pasado 20 de julio, el Senado devolvió al Congreso el Proyecto de la Nueva Ley Concursal con 4 enmiendas. Ahora se debe someter a debate y de nuevo a votación para la aprobación de las mismas en el congreso y así la aprobación definitiva de la Reforma de la Ley Concursal.
El pasado 20 de julio, el Senado, tras recibir el proyecto de ley aprobado por el Congreso de los Diputados y con apenas quince días para estudiarlo y poder debatirlo de forma detenida, ha optado por una de las tres vías con las que cuenta para ejercer su potestad, introduciendo cuatro enmiendas al mismo, concretamente las número 31, 49, 53, y 60, lo que conlleva que el proyecto de ley no haya quedado aprobado de forma definitiva mediante su ratificación, devolviéndolo al Congreso de los Diputados para su aprobación o rechazo, requiriendo para ello contar con una mayoría simple.
Es importante tener en cuenta que, con la aprobación de las cuatro enmiendas mencionadas, se ha dejado fuera la enmienda presentada por los grupos parlamentarios PNV, PP y ERC, que atendía al régimen transitorio de la Segunda Oportunidad, suponiendo la no aprobación de esta enmienda una vulneración del principio de seguridad jurídica y de irretroactividad de las disposiciones restrictiva de derechos.
En lo relativo al tiempo del que ha dispuesto la Cámara Alta para el análisis del proyecto de ley, son varios los senadores de distintas formaciones políticas los que han considerado que este lapso temporal, fruto del apresuramiento del Gobierno para la transposición de la Directiva de Insolvencia, ha sido insuficiente, máxime con la importancia que reviste la nueva reforma y su transcendencia en los próximos meses.
Aprobación de las enmiendas desde el Senado por la Cámara Baja
Finalmente, una vez se produzca la aprobación o el rechazo de las enmiendas del Senado en la Cámara Baja, se producirá la aprobación definitiva de la reforma de la ley concursal, pero para que despliegue finalmente sus efectos jurídicos restaría que en el plazo de quince días se proceda a su sanción, promulgación y publicación en el BOE.
No obstante, los expertos advierten del retraso que se va a producir en el desarrollo del reglamento y el comienzo de la reforma, cuya entrada en vigor se prevé que tendrá lugar en torno a al próximo mes de enero.
Por el momento, solo queda atenernos al actual marco legal aplicable y esperar a que finalmente sea aprobada y entre en vigor, para así aplicar su nuevo contenido a aquellas situaciones que lo requieran.