Boletín Informativo Noviembre 22
Noviembre 2022
- ÁREA DERECHO BANCARIO:
Los pactos de no competencia en operaciones de M&A - ÁREA MERCANTIL:
Los pactos de no competencia en operaciones de M&A - ÁREA MERCANTIL
Créditos Imprescindibles, Acuerdo Nº 3/22, adoptados por los Juzgados de Instancia Mercantil de Sevilla. - ÁREA SEGUNDA OPORTUNIDAD:
Exoneración del pasivo insatisfecho sujeto a un plan de pagos sin liquidación del patrimonio. - ÁREA SEGUNDA OPORTUNIDAD:
Exoneración con liquidación de masa activa.
ÁREA DERECHO BANCARIO
Los avales ICO-Covid en el escenario de la nueva ley concursal.
Elías Miguel Hernández
Abogado
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La nueva ley concursal ha establecido una regulación especial de los avales ICO-Covid con la que se esclarecen cuestiones hasta ahora problemáticas en los concursos de acreedores con préstamos otorgados con este tipo de aval.
La ley 16/2022, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, establece el régimen aplicable a los avales otorgados en virtud de los reales decretos de medidas urgentes económicas como consecuencia de la pandemia por la Covid-19.
Los avales otorgados en virtud de los Reales Decretos-Leyes 8/2020 y 25/2020 son más conocidos como avales ICO-COVID, y deben su nombre al hecho de estar avalados por el Instituto de Crédito Oficial, entidad financiera de carácter público, adscrita al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.
Los avales ICO-Covid están regulados en el artículo 29 del Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que establece en su apartado segundo que, El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital podrá conceder avales por un importe máximo de 100.000 millones de euros, hasta el 30 de junio de 2022.
En la Disposición adicional octava de la nueva ley concursal, se establece una regulación específica para esta clase de avales, de la que podemos destacar:
- Los créditos derivados de los avales ICO-Covid tienen el rango de crédito ordinario.
- Las entidades financieras son las encargadas de representar los créditos derivados de esta clase de avales, por cuenta y en nombre del Estado. Además de la representación de los mismos, corresponde a las entidades financieras las comunicaciones, el ejercicio del derecho de voto y las reclamaciones que fueran oportunas para el reconocimiento y pago de los créditos.
- En los casos en que el concurso fuera declarado sobre el deudor avalado, a partir del auto de declaración de concurso, se producirá la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital por la parte del principal avalado.
Independientemente de dicha subrogación, la entidad financiera mantendrá el ejercicio de representación del Ministerio en los términos anteriormente expuestos, así como la obligación de adoptar los acuerdos y anotaciones necesarios como consecuencia de la subrogación.
En cuanto a los planes de reestructuración que puedan afectar a los meritados avales, así como la continuación o propuestas de convenios, se establece en la nueva regulación una serie de prohibiciones de contenido como son el cambio de ley aplicable, el cambio de deudor, la modificación o extinción de las garantías o la conversión de los créditos.
Asimismo, para los casos que las entidades financieras puedan votar favorablemente en representación del Estado a los planes de reestructuración que concedan aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas o reconocidas, se establece como requisito la autorización por parte del Departamento de Recaudación de la AEAT.
Tal y como indica la disposición adicional octava de la ley, esta regulación especial también es aplicable a los avales otorgados al amparo de los reales decretos de medidas urgentes como consecuencia de la guerra en Ucrania.
Una de las controversias suscitadas con respecto a estos avales en los concursos de acreedores era el reconocimiento de este tipo de créditos por parte de la Abogacía del Estado como ordinario, que se contrapone con lo establecido en la anterior ley concursal, al reconocerlo como contingente por estar sometido a una condición suspensiva.
Con esta regulación dedicada a los avales ICO-COVID, se resuelven muchos de los factores que creaban problemática en los concursos de acreedores, debido a la gran cantidad de préstamos solicitados con el aval del ICO como consecuencia del impacto negativo que ha tenido la pandemia por el Covid-19 en la sociedad española.
ÁREA MERCANTIL
Los pactos de no competencia en operaciones de M&A
Francisco Manuel Serrano
Abogado
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Los pactos de no competencia son uno de los mas importantes en los contratos de compraventas de empresas, ya que este acuerdo protege al comprador asegurándole que, una vez concluida la operación, la parte vendedora no va a crear una nueva empresa idéntica que compita con la que acaba de adquirir.
Este es un riesgo muy real, ya que el vendedor posee información muy relevante para el negocio. Además, tiene acceso a los clientes mas valiosos, el fondo de comercio de la compañía, el know-how.
Analizaremos los pactos de no competencia desde dos vertientes; la mercantil y la laboral.
Empezamos por el plano mercantil, que se da al poco tiempo de la compra del negocio, cuando el vendedor hace la competencia al comprador, y este corre el riesgo de perder todo o parte del fondo de comercio (goodwill) de la empresa, un fondo de comercio que ha pagado y es parte del precio de compra.
Para que se entienda: el fondo de comercio (goodwill) es la diferencia entre el precio que paga el comprador y el patrimonio neto de la empresa.
¿Por qué el comprador paga mas de lo que valen los activos de la empresa?
- Porque paga la capacidad que tienen esos activos de generar valor.
Por esto, el contrato de compraventa prohíbe al vendedor competir una vez que se ha llevado el fondo de comercio, durante un periodo de tiempo razonable, a fin de permitir al comprador afianzarse en el negocio y minimizar el riesgo de perder ese goodwill intangible generador de beneficios.
Es más, la prohibición de competir durante un plazo razonable sería exigible, aunque no se pactara expresamente en el contrato, por el propio imperativo legal de cumplir los contratos con arreglo a las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC)
En caso contrario, el vendedor se estaría llevando crudos la cantidad que el comprador ha pagado por un fondo de comercio que, en realidad, ni ha transmitido, ni tenía intención de transmitir al comprador.
Pero, es más, esa prohibición de no competir derivada de la buena fe contractual también beneficia a los vendedores de empresas pues, si los compradores no pudieran adquirir el fondo de comercio, no pagarían mas de lo que valen los activos.
Y una vez tenemos claro que la prohibición de no competir es inherente a cualquier compraventa de un negocio;
¿Cuál es el plazo razonable de duración de la prohibición de no competencia?
Al no existir una regulación expresa, se suele aplicar por analogía el plazo máximo de 2 años, contemplado para los contratos de agencia, o de hasta 3 años, a la vista de la Decisión de la Comisión Europea de 1 de septiembre de 2000. Así, la Jurisprudencia mayoritaria se inclina por indicar que estos acuerdos deben ser de máximo 2 años, pudiendo ser de una mayor duración si hay justa causa para proteger al comprador, esto es, para proteger el objeto del contrato de compraventa.
Y con esto, pasamos al plano laboral y a un problema que es muy habitual en la práctica:
¿Qué pasa cuando el vendedor sigue trabajando en la empresa después de que el comprador la haya adquirido?
En estos casos, el comprador querrá que el vendedor no sólo no compita después de la compra, sino tampoco mientras siga como empleado y además durante un plazo razonable una vez finalice su contrato de trabajo.
O sea, que se solapan la no competencia mercantil y laboral. El vendedor no puede competir por ser vendedor (ha cobrado el goodwill) y por ser empleado (es contrario a la buena fe exigible en el cumplimiento de su contrato de trabajo)
Hay laboralistas que consideran que la no competencia laboral prevalece sobre la mercantil, pero en la práctica contractual coexisten ambas competencias, sin perjuicio de que el comprador no pueda cobrar 2 veces por el mismo daño.
O sea, que tendremos una no competencia en el contrato de compraventa de 2-3 años desde el cierre y una no competencia en el contrato de trabajo de hasta 2 años después de la finalización del contrato de trabajo (durante el contrato, ya lo exige la buena fe)
Con la particularidad de que, para ser válida, la no competencia post-contractual laboral tiene que cumplir 3 requisitos (art. 21.2 ET):
- Estar justificada (interés legítimo)
- No durar más de 2 años (técnicos) / 6 meses (resto de empleados)
- Estar remunerada adecuadamente
La remuneración se puede pagar mensualmente (incluyendo en la nómina un concepto por “pacto de no concurrencia”) o, es más habitual, una vez finalizada la relación laboral (en un solo pago o, a plazos, mientras dure la obligación)
Conclusión
Los acuerdos de no competencia deben cumplir con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo. Esto es, tales pactos deberán (i) acreditar el interés industrial o comercial del empresario (ii) ser inferiores a 2 años, salvo que el interés del comprador requiera una duración superior y (iii) contemplar una compensación económica adecuada. Si se cumplen los anteriores requisitos, se logra disminuir las controversias en materia de licitud de los pactos de no competencia.
ÁREA MERCANTIL
Créditos Imprescindibles, Acuerdo Nº 3/22, adoptados por los Juzgados de Instancia Mercantil de Sevilla.
Pedro Cárdenas
Abogado
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A finales del mes de octubre, han sido publicado los últimos Acuerdos que han adoptado los Juzgados de Instancia Mercantil de Sevilla. En este caso, traemos a colación el acuerdo nº3/2022 el cual versa sobre los créditos imprescindibles. A continuación, traemos a colación dicho acuerdo para su conocimiento.
ACUERDO Nº 3/2022 CRÉDITOS IMPRESCINDIBLES
1.- Excepciones a la necesidad de autorización judicial.
Tras la reforma, el artículo 250 del Texto Refundido de la Ley Concursal sigue sin establecer cómo debe proceder la administración concursal cuando considere que un crédito debe tener la consideración de imprescindible para la liquidación, por lo que, en principio, no se altera la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, plasmada en la sentencia del Tribunal Supremo 390/2016, de 8 de junio, exigía que la administración concursal solicitara autorización judicial para poder proceder al pago.
Esta necesidad de autorización judicial tenía su razón de ser en el hecho de que el legislador no había definido qué créditos debían tener la consideración de créditos imprescindibles para la liquidación y, por tanto, tanto la concursada como los acreedores debían tener la posibilidad de discutir si los los créditos a los que la administración concursal pretendía otorgar tal carácter efectivamente debían pagarse de modo preferente.
Sin embargo, tras la reforma, el apartado segundo del citado precepto establece una serie de créditos respecto de los que no cabe discutir su carácter imprescindible, ya que comienza dicho apartado indicando que “(e)n todo caso, se consideraran imprescindibles para la liquidación” un elenco de tres tipos de créditos: primero, “los créditos por salarios de los trabajadores devengados después de la apertura de la fase de liquidación mientras continúen prestando sus servicios”, segundo “la retribución de la administración concursal durante la fase de liquidación” y, tercero “las cantidades adeudadas a partir de la apertura de la fase de liquidación en concepto de rentas de los inmuebles arrendados para la conservación de bienes y derechos de la masa activa”.
Esta concreción legal determina que no resulte discutible la actuación de la administración concursal que califica tales créditos como imprescindibles, y que, por tanto, no sea preciso que aquélla solicite autorización judicial para considerar imprescindibles ni proceder al pago de los créditos incluidos en el artículo 250.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, quedando la autorización circunscrita al resto de supuestos.
2.- Necesidad de comunicación de la insuficiencia.
El apartado primero del artículo 250 del Texto Refundido de la Ley Concursal exige que la administración concursal haya comunicado al juez del concurso que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, para que nazca la preferencia de pago de los créditos imprescindibles. Por tanto, hasta que no se produzca esa comunicación la administración concursal debe pagar los créditos contra la masa que se vayan devengando por el orden previsto en el artículo 245 de la misma norma. Es decir, por orden de vencimiento, salvo los créditos por salarios, que se pagarán de forma inmediata y, por ello, antes que otros de vencimiento anterior.
Sin embargo, una vez efectuada la comunicación, todos los créditos contra la masa se someten al régimen previsto en el artículo 250 del Texto Refundido de la Ley Concursal, de modo que nos encontraremos con tres tipos de créditos.
Primero, los créditos imprescindibles que no precisan de autorización judicial para obtener tal carácter (los incluidos en el artículo 250.2 de la norma).
Segundo, los créditos imprescindibles que necesitan autorización judicial para obtener tal carácter (los incluidos en el artículo 250.1 de la norma).
Y, tercero, los créditos contra la masa no imprescindibles para la liquidación, que serán los restantes.
El Tribunal Supremo (en sentencias 390/2016, de 8 de junio y 467/2020, de 15 de septiembre, entre otras) había establecido con claridad que solo podían considerarse imprescindibles para la liquidación, a los efectos del artículos 250 del Texto Refundido de la Ley Concursal, aquéllos créditos y gastos derivados de actuaciones realizadas con posterioridad a que se hubiere comunicado al juzgado que los bienes y derechos de la masa activa no eran suficientes para satisfacer los créditos contra la masa.
No obstante, esta jurisprudencia ya no puede aplicarse por el tenor literal del apartado primero del citado precepto, que atribuye la preferencia de cobro no solo créditos imprescindibles que venzan tras la comunicación sino también a los que en ese momento ya estuvieren vencidos.
En consecuencia, mientras que antes solo los créditos posteriores a la comunicación podían considerarse imprescindibles para la liquidación, ahora puede conferirse a la totalidad de los créditos contra la masa, incluyendo a los anteriores.
Ello no exime a la administración concursal de realizar la comunicación prevista en el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley Concursal en cuanto sea previsible que la masa activa no será suficiente para el pago de los créditos contra la masa, ya que el incumplimiento de esta obligación podría determinar que se siguieran pagando los créditos contra la masa por el orden de su vencimiento, en lugar de por el orden derivado de su naturaleza y, con ello causar perjuicios a los acreedores contra la masa que, siendo titulares de créditos imprescindibles para la liquidación, no hubieran podido cobrar cuando, en cambio, si han cobrado otros acreedores contra la masa cuyos créditos no tenían tal carácter.
3.- Concursos en trámite.
La disposición transitoria primera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, establece en su apartado segundo que “(l)os concursos declarados antes de la entrada en vigor por la presente ley se regirán por lo establecido en la legislación anterior”, para, a continuación fijar una serie de excepciones en el apartado tercero, de forma que, en lo que aquí nos interesa, dispone en su ordinal 5º que “(p)or excepción a lo establecido en el apartado anterior, se regirán por la presente ley: (…) “(l)a liquidación de la masa activa cuya apertura hubiera tenido lugar después de su entrada en vigor”.
De este modo, los concursos en los que la apertura de la fase de liquidación se haya producido o se produzca a partir del 26 de septiembre de 2022, habrá de estarse a la nueva redacción del artículo 250 del Texto Refundido de la Ley Concursal, sin que quepa distinguir en ese momento entre créditos contra la masa anteriores o posteriores a dicha fecha, pues la norma les será aplicable a todos ellos.
ÁREA SEGUNDA OPORTUNIDAD
Exoneración del pasivo insatisfecho sujeto a un plan de pagos sin liquidación del patrimonio.
Carmen Lozano
Abogada
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La ley contempla la opción de que no se ejecute la vivienda habitual cuando el deudor se acoja a un plan de pagos.
Con la Ley de Segunda Oportunidad se abre la posibilidad de que, cualquier persona física que, cumpliendo una serie de requisitos que tienen como premisa base de la buena fe del deudor, pueda solicitar al juez de lo Mercantil de su demarcación, la cancelación o condonación de sus deudas exonerables, es decir, la exoneración del pasivo insatisfecho (EPI).
El deudor, sea o no empresario, puede solicitar la EPI acogiéndose a lo establecido en la ley, concretamente al contenido del artículo 486 de la ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.
Se ofrece así al deudor una dualidad de opciones:
- Sujeción a un plan de pagos sin la liquidación de la masa activa, es decir, del patrimonio del deudor.
- La liquidación de la masa activa o la solicitud de concurso y simultanea conclusión del mismo en caso de insuficiencia de masa para satisfacer los créditos contra la masa.
En este artículo trataremos la sujeción a un plan de pagos sin liquidación de la masa activa.
SOLICITUD, REQUISITOS Y CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE LA EPI CON SUJECIÓN A PLAN DE PAGOS
La solicitud por la que el deudor insta la exoneración del pasivo con sujeción a un plan de pagos sin liquidación del patrimonio, se puede presentar en cualquier momento antes de que el juez acuerde la liquidación de la masa activa.
En dicha solicitud se debe aceptar que la concesión de la exoneración se haga constar en el Registro Mercantil por el plazo que dure el plan de pagos, e irá acompañada de las declaraciones de la renta de los 3 últimos ejercicios de las personas que compongan la unidad familiar.
La propuesta de plan de pagos deberá incluir un calendario de pagos de los créditos exonerables que vayan a ser satisfechos conforme al plan propuesto, así como una relación de los mecanismos y recursos que el deudor prevé usar para dar cumplimiento a dicho plan.
Los recursos previstos deben detallarse con detalle indicando no solo la partida prevista para el cumplimiento del plan de pagos propuesto, sino que, deberá incluir los medios y formas con la que satisfacer las deudas no exonerables, las nuevas obligaciones por alimentos, subsistencia y propias de la actividad.
El plan de pagos no podrá consistir en una liquidación total del patrimonio y ningún caso alterar el orden de pago de los créditos legalmente establecidos a no ser que exista expreso consentimiento de los acreedores.
DURACIÓN Y APROBACIÓN DEL PLAN DE PAGOS
La duración del plan de pagos será con carácter general de 3 años, así lo establece el artículo 497 del TRLC.
En cualquier caso, dicho plazo puede ampliarse hasta los 5 años en los siguientes supuestos:
1.- Cuando no se realice la vivienda habitual del deudor y corresponda a su familia.
2.- cuando el importe de los pagos dependa en exclusiva o principalmente de la devolución de la renta y recursos de los que dispone el deudor.
El pazo del plan de pagos comenzar a contar desde la fecha en que conste la aprobación judicial. Para ello, el letrado de la administración de justicia deberá dar traslado de la propuesta del plan a los acreedores que consten personados en el procedimiento para que, en el plazo de 10 días puedan formular alegaciones a dicha propuesta de plan.
Agotado dicho plazo, y una vez conste verificada la concurrencia de los requisitos para conceder la EPI, el juez aprobará el plan de pagos en los términos de la propuesta o con las modificaciones oportunas.
En cualquier caso, dentro de los 10 días siguientes y por el cauce de incidente concursal, cualquier acreedor afectado por la Exoneración del Pasivo Insatisfecho puede impugnarla, dándose traslado de ello al deudor y restante acreedores para que puedan formular oposición.
Circunstancias por las que el deudor no podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.
No podrá obtener la exoneración de la exoneración del pasivo insatisfecho el deudor que se encuentre en las siguientes circunstancias:
- Dentro de los 10 años anteriores a la solicitud de concurso:
- haber sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra Hacienda Pública y Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores; salvo que consten cancelados los antecedentes penales a la fecha de presentación de la solicitud de la EPI.
- Haber sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias, de seguridad social, del orden social o exista acuerdo firme de derivación de responsabilidad.
- Haya sido declarado persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado como culpable. (salvo que dicha culpabilidad derive de la solicitud de concurso de forma oportuna)
- Cuando el propio concurso haya sido declarado culpable a excepción de que dicha declaración de culpabilidad derive exclusivamente del deber de solicitar la declaración de concurso oportunamente, que en dicho caso quedará a criterio del Juez.
- El incumplimiento de los deberes de colaboración e información respecto del juez y administración concursal.
- Haber proporcionado información falsa o engañosa, así como, comportarse de manera temeraria o negligente al tiempo de contraer el endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia del concurso como culpable. En dicho caso, el juez deberá valorar la información patrimonial suministrada por el deudor antes de la concesión de los préstamos, el nivel social y profesional del deudor, las circunstancias personales del endeudamiento y en caos del empresario, si usó las herramientas de alerta temprana.
Efectos de la exoneración del pasivo insatisfecho sobre los acreedores
Los acreedores afectados no podrán ejercer ningún tipo de acción frente al deudor para su cobro, salvo solicitar la revocación de la exoneración conforme a lo legalmente establecido.
Por otra parte, los acreedores cuyos créditos no son exonerables mantendrán sus acciones contra el deudor y podrán promover acciones judiciales para exigir su cumplimiento.
¿Qué pasa con la vivienda habitual?
Si bien la ley contempla la opción de que no se ejecute la vivienda habitual cuando el deudor se acoja a un plan de pagos, hay que hacer una especial distinción en función de si la vivienda se encuentra o no hipotecada.
- Si la vivienda se encuentra hipotecada, en principio no dicha deuda no formaría parte del plan de pagos del pasivo insatisfecho pues, las deudas con garantía real son deudas no exonerables.
Cuestión distinta es la eventual deuda que queda una vez se ha ejecutado judicialmente la hipoteca de la vivienda, tras la subasta y adjudicación por un tercero. Esa deuda, generada antes de la presentación del plan, si es exonerable.
- Respecto a la vivienda no hipotecada, la ley mantiene la “inembargabilidad de la vivienda habitual” cuando haya sido decretada judicialmente. Esto hará que dicha vivienda no pueda ser ejecutada a instancias del acreedor.
ÁREA SEGUNDA OPORTUNIDAD
Exoneración con liquidación de masa activa.
Macarena Torres
Abogada
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Como continuación de las modalidades de exoneración del pasivo insatisfecho, encontramos como segunda alternativa la «exoneración con liquidación de la masa activa».
La regulación de esta modalidad de exoneración se regula en los arts. 501 y ss. del Proyecto de ley y su procedimiento será el propio del concurso de acreedores, concretamente, en el art. 508 y ss, estableciéndose un límite máximo de duración de 12 meses (art. 508 bis), salvo que fuese necesario un plazo superior teniendo en consideración la complejidad del caso.
También se regula la exoneración bajo esta modalidad para aquellos supuestos en los que haya INSUFICIENCIA DE MASA ACTIVA, regulando el art. 501 que “En los casos de concurso sin masa en los que no se hubiera acordado la liquidación de la masa activa el concursado podrá presentar ante el juez del concurso solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho dentro de los 10 días siguientes a contar bien desde el vencimiento del plazo para que los acreedores legitimados puedan solicitar el nombramiento de administrador concursal sin que lo hubieran hecho, bien desde la emisión del informe por el administrador concursal nombrado si no apreciare indicios suficientes para la continuación del procedimiento”.
Igualmente establece que “Las mismas reglas se aplicarán en los casos de insuficiencia sobrevenida de la masa activa para satisfacer todos los créditos contra la masa y en los que, liquidada la masa activa, el líquido obtenido fuera insuficiente para el pago de la totalidad de los créditos concursales reconocidos. El concursado podrá presentar ante el juez del concurso solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho dentro del plazo de audiencia concedido a las partes para formular oposición a la solicitud de conclusión del concurso.”
En esta solicitud, el concursado deberá manifestar que no esta incurso en ninguna de las causas que regula la legislación en el art. 487, y adjuntar las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondientes a los tres últimos años anteriores a la fecha de la solicitud que se hubieran presentado o debido presentarse.
Será el letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la solicitud del deudor a la administración concursal y a los acreedores personados para que dentro del plazo de diez días aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión de la exoneración.
Si estos mostrasen conformidad o no se opusieran a ella, el juez del concurso concederá la exoneración en la resolución que declare la conclusión del propio concurso. En caso de oposición, solo podrá fundamentarse en la falta de alguno de los presupuesto y requisitos establecidos en la ley (art. 502).
Véase también «beneficios del nuevo concurso sin masa previsto en la Ley de Segunda» Oportunidad» y «liquidación del plan de pagos»