La última Sentencia del Tribunal Supremo que se pronuncia sobre la distinción de ambas figuras se encarga de dibujar un escenario sobre los aspectos más esenciales del precontrato y su diferenciación de los tratos preliminares, a través de un análisis de la jurisprudencia asentada de ambas instituciones.  

Son figuras que, aunque parece estar muy cercanas entre sí, e incluso pueden llegar a compartir elementos, tienen un efecto jurídico diferente y naturalmente unas consecuencias muy diferentes en uno y otro caso. Del mismo modo, el incumplimiento por parte de una de las partes en el caso de los tratos preliminares tiene una responsabilidad distinta al incumplimiento de un precontrato por una de las partes intervinientes.  

Se analizan las diferencia jurídica entre precontratos y tratos preliminares:

El TS tiene establecido los criterios y requisitos definidores para apreciar la existencia de un precontrato, y se recogen en la antedicha STS: 

• El precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro.  

• El precontrato ya contiene los elementos del contrato definitivo, cuya perfección las partes aplazan a un momento futuro.  

• Es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo. El precontrato impone a las partes esa obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo.  

• La relación jurídica obligacional nace ya en el precontrato. Lo que ocurre en un momento posterior es la entrada en vigor del contrato ya preparado.  

• Es esencial que el precontrato no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, “bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos”.  

• Por tanto, el precontrato supone el final de los tratos preliminares y no una fase de los mismos.  

Todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes en el precontrato y la puesta en ejecución del contrato definitivo no requiere la emisión de otro consentimiento por las partes, pues ya en el precontrato habían expresado el acuerdo contractual. 

Los tratos preliminares, por su parte, se tratan de un conjunto de conversaciones, actuaciones, intercambio de pareceres, etc. en que los intervinientes discuten la posibilidad de realizar un contrato. La intención es establecer unas líneas de actuación, modelos o incluso posibles formas futuras para trabajar una vez se firme el contrato o el precontrato, en su caso.  

A diferencia del precontrato, los tratos preliminares se tratan de una simple intención, los intervinientes no establecen obligaciones entre ellos. No se produce, por tanto, efecto jurídico vinculantes entre ambas partes.  

Siendo figuras que, aunque puedan resultar parecidas, tienen unas consecuencias muy diferentes. Así, el incumplimiento por una de las partes de un precontrato y el incumplimiento de los tratos preliminares también es diferente.  

El incumplimiento del precontrato, engendra una responsabilidad contractual, sujeta al plazo general de las acciones personales del artículo 1964 del Código Civil, esto es, cinco años. Además, la última sentencia del TS que se pronuncia sobre el precontrato, se encarga de establecer que la responsabilidad por incumplimiento contractual comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante: 

“[…] la jurisprudencia de esta sala viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda reflejada en los arts. 1.106 y 1.107 del CC”.  

Por su parte, el incumplimiento de los tratos preliminares es una cuestión de mayor complejidad debido a que, como hemos dicho, por regla general no vinculan jurídicamente a los intervinientes. Así, la jurisprudencia ha establecido lo que se denomina la culpa in contrahendo, que requiere que una de las partes, durante los tratos preliminares lleve a cabo un comportamiento lesivo para el otro interviniente y que, además, sea contrario a la buena fe. El Tribunal Supremo tiene declarado que se trata, por tanto, de una responsabilidad extracontractual.  

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