ÁREA CONCURSAL

La legitimación para convocar la Junta General en régimen de suspensión, ¿la AC o el órgano de administración colegiado?

Arsenia Alonso Carrasco

Abogada

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La declaración de concurso conlleva efectos sobre el patrimonio del deudor, en los que la Administración Concursal cumple con un papel fundamental para la continuidad empresarial o profesional de aquellos o, por el contrario, para la liquidación.

En ambos supuestos, la AC deberá desempeñar este cargo con diligencia y lealtad, así lo determina el TRLC en su artículo 80: “Los administradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un leal representante”.

Partiendo de esta premisa, el TRLC encuadra numerosos artículos que regulan estas facultades de la AC, en concreto, en el Título III “De los efectos de la declaración de concurso”, la Sección 1ª del Capítulo I, hace referencia a los efectos sobre el concursado en general, regulados en los artículos 105 y ss.

Es importante discernir, en primer lugar, entre los dos tipos de pronunciamiento que el auto que declara el concurso de acreedores de una persona física o jurídica contiene con respecto a las facultades de la AC, esto es, meramente de intervención, en caso de concurso voluntario, o una suspensión de las facultades de administración y disposición del patrimonio del concursado, quien será sustituido por el administrador concursal, cuando el concurso tenga un carácter necesario.

Sin embargo, tal y como establece la ley concursal, esta regla general puede variar, existiendo concursos voluntarios que se encuentran en régimen de suspensión de facultades.

A partir de ese momento, la AC tomará las decisiones oportunas que afecten a los bienes integrables en el concurso, es decir, aquellos integrados o que se integren en la masa activa, constituyendo así el ámbito de aplicación de estas facultades, en virtud del artículo 107 TRLC.

Ahora bien, a pesar de que la Ley concursal  distingue en diversos artículos las diferencias entre la intervención o suspensión de las facultades patrimoniales del deudor, por ejemplo, en la obligación de presentar impuestos o formular y presentar las cuentas anuales de la sociedad concursada, debemos analizar la legitimación de convocar la Junta General de socios en régimen de suspensión de una persona jurídica concursada, ¿es la AC quien debe ejercitarla o, por el contrario, es el órgano de administración que ha sido sustituido por aquella?

Pues bien, la jurisprudencia tiene opiniones propias y diversas, siendo la mayoritaria la que establece que, aunque el concursado ya no disponga de facultades para disponer y administrar libremente su patrimonio, mantiene la legitimación para convocar junta, en función de la facultad que le otorga la Ley de Sociedades de Capital.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, número 34/2009 de 16 de febrero, consideró nula una junta en la que había actuado como presidente el administrador concursal, en virtud del artículo 48.1 LC (ahora comprendido en los artículos 126 y 127 del nuevo Texto Refundido).

Este precepto manifiesta que, la administración concursal tiene derecho de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados de la persona jurídica concursada y que deberá ser convocada en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse, pero no que sea aquella quien tenga la facultad u obligación de convocar la Junta, independientemente del régimen aplicado.

Además, el artículo 126 TRLC establece que, durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica concursada, sin perjuicio de los efectos que sobre el funcionamiento de cada uno de ellos produzca la intervención o la suspensión de las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos de la masa activa.

Del mismo modo, debemos hacer hincapié en el apartado tercero del artículo 127 TRLC, pues indica que los acuerdos de la junta o asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso, requerirán, para su eficacia, de la autorización de la AC.

Por consiguiente, y entendiendo este artículo de forma conjunta con el 107 TRLC que mencionábamos con anterioridad, podemos concluir que las facultades tanto de intervención como de suspensión, se limitarán a los bienes y derechos de la masa activa, es decir, aquellas obligaciones que revistan de carácter patrimonial.

Sin embargo, con anterioridad a la ya citada resolución, el auto del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, de 29 de marzo de 2007 entendió que, suspendidas las facultades de los administradores sociales, la obligación de convocar la junta general es de la AC (sin perjuicio de la convocatoria judicial de junta).

La propia resolución admite que, la suspensión se refiere sólo al ámbito patrimonial de la sociedad, pero sostiene que por razones de seguridad jurídica solo debe existir un órgano que ejecute los actos propios de la administración de la sociedad, sin que pueda conocerse a priori qué tipos de acuerdos se pueden adoptar en junta.

Como vemos, el asunto da lugar a diferentes interpretaciones, si bien, vemos conveniente señalar que parece que lo más correcto y acorde a la legislación concursal es limitar el ámbito de aplicación a aquellas actuaciones de carácter patrimonial y que puedan afectar a los bienes de la masa activa.

Si necesita más información o asesoramiento, desde Iuris27 contamos con un equipo de expertos en materia de Derecho Concursal y Segunda Oportunidad preparados para asesorarle.

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ÁREA CIVIL

Repercusión de la aceptación expresa de las consecuencias de la cláusula suelo por parte del consumidor

Beatriz Acosta Jerónimo

Abogada

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A raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1916/13 se extendió entre las entidades bancarias la práctica de aprovechar la firma de escrituras de novación para anexar un documento en el que el prestatario consumidor manifestaba ser consciente de que su contrato incluía una cláusula suelo, que limitaba los efectos de una posible variación a la baja del interés de referencia, aceptando expresamente los efectos y consecuencias de la inserción de dicha cláusula.

Este documento solía ser escrito por el propio consumidor, incluyendo al pie su firma.

Y su finalidad no era otra que pasar el control de transparencia y claridad a que quedó sometida la cláusula suelo a raíz de la meritada Sentencia.

Sin embargo, una importante corriente jurisprudencial se ha decantado por declarar que un documento del tipo del expuesto no es per se suficiente para entender superado dicho control de transparencia y claridad argumentando al efecto que la aceptación de esta cláusula ha de ir necesariamente vinculada al momento en que la realizó el consumidor para determinar si era plenamente consciente de la trascendencia y repercusión de lo manifestado en el mismo.

De esta forma, la validez de la aceptación de la cláusula suelo a los efectos que nos ocupan dependía de si la firma del documento en cuestión procedía de un consentimiento libre y debidamente informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en la legislación europea, debiendo este extremo ser acreditado por la entidad bancaria que defendiese la bondad de la cláusula.

Entre las áreas de especialización de IURIS 27, contamos con un departamento experto en derecho bancario compuesto por profesionales con amplia experiencia en la resolución de conflictos relacionados con esta disciplina que le resolverán cualquier duda planteada sobre la materia.

ÁREA CONCURSAL

El camino para agilizar los concursos

Borja Reig

Abogado

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El pasado mes de abril se ha presentado por el decano del Colegio de Abogados de Madrid junto con el presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la “Guía de Buenas Prácticas para la venta de unidades productivas”, es decir, una hoja de ruta cuyo fin es agilizar los concursos de acreedores. Ello se está consiguiendo apostando por esta guía encaminada a facilitar la venta de unidades productivas de las empresas en concurso, y por consiguiente evitar que se destruya el tejido empresarial.

Son obvias las razones que han llevado a abogados y jueces de lo Mercantil a sumar fuerzas para salvar al mayor número posible de empresas inmersas en concursos. Concretamente los concursos de acreedores han aumentado en el primer trimestre de 2021 un 86,5%, de alguna forma había que dar respuesta a las consecuencias derivadas de la pandemia, y sin lugar a duda la práctica de esta guía, como veremos a continuación ofrece grandes oportunidades.

Esta guía de buenas prácticas tiene por finalidad informar y facilitar criterios a seguir por los distintos profesionales (abogados, economistas y otros profesionales de la rama económica y jueces), deudores concursados (empresas, profesionales y empresarios), entes públicos (Ministerios, Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, Empresas Públicas y Cámaras de Comercio) y Organizaciones Empresariales de los distintos ámbitos territoriales y sectoriales que intervienen, en las distintas posiciones, en los procesos concursales, para la enajenación de Unidades Productivas Autónomas.

A pesar de la suspensión del deber de solicitar el concurso, prorrogada hasta el 14 de marzo de 2021, en virtud de la Disposición Final 10ª del RDL 34/2020, de 17 de noviembre, las previsiones que se manejan es que muchas empresas no serán capaces de remontar la situación económica, debiendo acudir a un procedimiento concursal. Por esta razón, están surgiendo distintas iniciativas para dar una respuesta ágil a las empresas en insolvencia, tanto si optan por alcanzar un convenio con sus acreedores como si permiten la entrada de nuevos inversores que apuesten por la continuidad del negocio. Centrándonos en este último punto, los principales problemas al que nos enfrentamos en los concursos, para una correcta gestión de la venta de la unidad productiva, son:

  1. Que las empresas suelen acudir al concurso tarde, cuando apenas hay tesorería.
  2. Que la mera declaración de concurso, implica una aminoración del valor de la empresa.

Como consecuencia los administradores concursales tienen que iniciar un proceso de venta de la unidad productiva sin el tiempo y análisis que requieren estas operaciones, con el consiguiente riesgo de que el precio obtenido no se corresponda con el valor real de mercado.

A modo de conclusión, la Guía de Buenas Prácticas que, aunque de aplicación voluntaria, pretende poner a disposición de los profesionales, las herramientas necesarias para fijar correctamente el perímetro de la unidad productiva, calcular el valor que tiene la empresa en el mercado y qué información se debe facilitar, a los posibles interesados en la compra, consiguiendo maximizar el precio de los bienes y derechos de la concursada; evitar la destrucción del tejido empresarial; y conservar el empleo.

En IURIS27 ponemos a su disposición a nuestro equipo de profesionales para ofrecerle asesoramiento integral en materia de Derecho Concursal.  Contacte con nuestros abogados especialistas aquí.

ÁREA DERECHO DE LA COMPETENCIA

Análisis de las novedades introducidas por el Real Decreto-Ley 7/2021, en materia de Derecho de la Competencia y otras leyes

Lara Córdoba

Abogada

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El 28 de abril quedaba publicado en el BOE, el Real Decreto Ley 7/2021 de 27 de abril, por el que traspone diversas directivas de la Unión Europea en materias de: Derecho de la competencia, Prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y  reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores y defensa de consumidores.

En el campo del Derecho de la Competencia ha supuesto la transposición de la Directiva ECN+,  que dota  a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de mejores medios y cuyo objetivo es garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, según establece la propia norma.

Por tanto, ¿Cuáles son las novedades introducidas en la normativa de competencia?

  1. Ampliación de poderes de la CNMC:
    • Introducción de las entrevistas como nuevo método de investigación, si bien, la nueva normativa otorga la facultad de realizar entrevistas a cualquier representante de la empresa o asociaciones, representante de las personas jurídicas o persona física que pueda estar en posesión de información bajo el amparo de un procedimiento previsto.
    • Incremento de las facultades de inspección, una norma ya derogada por la Ley 3/2013, nuevamente coge fuerza en el texto, siendo así, las actuaciones de inspección por parte de la autoridad competente, no sólo podrán llevarse a cabo dentro de las dependencias de la entidad inspeccionada o en su caso en el domicilio particular del personal, la normativa introduce que aquella inspección será llevada a cabo en cualquier otro lugar donde quiera que exista una sospecha razonable donde pueda existir una sospecha razonable objeto de inspección. Con ello, aparece la figura del acompañante autorizado, que queda designado como aquella persona que acompañara al cuerpo de inspección a razón de prestar asistencia al personal inspector.

  1. Alteración en la clasificación de infracciones:
    • el Real Decreto –Ley  7/2021 modifica la gravedad de las infracciones, en su caso, aquellas infracciones leves que sancionaban la falta de información requerida por la CNMC, la falta de sometimiento de inspección o su obstrucción ahora se clasifican como graves. Estas últimas, además incluirán aquellas conductas colusorias que implique acuerdos, recomendaciones o prácticas entre empresas no competidoras entre sí. En cuanto a la modificación de infracciones muy graves incluye tres tipos de normas: todas las referentes al artículo 1 de la LCD, quedando fuera la distinción entre practicas horizontales o verticales, el abuso de posición dominante tipificado en el art. 2 LCD.

  1. Clarificación del nuevo régimen de multas
    • Unido al punto anterior y según establece la norma, las multas deberán imponerse según el volumen de negocio total mundial de la empresa, siendo así no podrá rebasar el 10% de dicha facturación, igualmente, conductas que con anterioridad eran sancionadas con un 5% de la facturación, tales como el abuso de posición dominante o fijación del precio de reventa ahora serán castigadas con u n máximo del 10%.
    • Asimismo, modificación de las multas a directivos y representantes legales fijando la cantidad de 400.000€ de los 60.000€ actuales.

Como adelantábamos el Real Decreto – Ley 7/2021 de 27 abril, no sólo implica novedades en materia de competencia, así por ejemplo en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales incorpora como sujetos obligados aquellas personas que presten servicios de cambio de moneda virtual por moneda en curso legal y los proveedores de servicios de custodias de monederos electrónicos. Igualmente amplia la actividad de sujetos obligados ya existentes como las entidades prestadoras del servicio de cuentas, aquellos que ejerzan actividades de agencia, comisión o intermediación en el arrendamiento de bienes inmuebles que impliquen transacciones de igual o superior a 120.000€ y los intermediarios en comercio de objetos de arte o antigüedades, así como aquellos que almacenen estos bienes.

En cuanto materia tributaria, las novedades más pronunciadas radican en el IVA en el comercio electrónico, si bien, ante casos de relaciones comerciales entre un empresario y un consumidor de diferentes Estados Miembro, las operaciones quedaran sujetas en el Estado Miembro donde las mercancías se reciben, o en su caso, en el establecimiento del destinatario. Además, quedan incluidos tres nuevos regímenes especiales para la declaración y liquidación del IVA devengado como son el Régimen Exterior de la Unión, Régimen de la Unión y Régimen de importación.

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