ÁREA CIVIL

La responsabilidad de los avalistas en los préstamos hipotecarios: Cuestiones prácticas y envergadura de su inclusión en el contrato

Carmen Lozano

Abogada

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La decisión de avalar conlleva potentes riesgos que, pese a la frecuencia de su práctica, suelen ser desconocidos.

En la actualidad, gran número de operaciones crediticias se presentan incorporando la figura del avalista como garante del crédito, lo que se correspondería a todos los efectos, con el contrato de fianza.

Se trata de una de las figuras jurídicas más habituales en el tráfico contractual, siendo ello el principal motivo por el que, pese a su asiduidad, existe un masivo desconocimiento sobre las consecuencias jurídicas de la fianza.

El Código Civil (en adelante CC) regula la fianza en su artículo 1822: “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.” Es un contrato usual no solo en los préstamo personales y mercantiles, manteniendo una especial habitualidad en los préstamos hipotecarios. De hecho, frecuentemente y quizás más extendido en las hipotecas, la figura del avalista suele derivar de algún “favor familiar o amistoso” que podría incluso enturbiar el expreso consentimiento o inclusión contractual.

El avalista, igualándolo al fiador, es el tercero que sirve de garantía al que presta para recuperar su dinero, es decir, en caso de que el prestatario no devuelva el principal (incrementado con los oportunos intereses), será el fiador quien se vea obligado al pago.

La fianza puede ser solidaria, así como parcial, en este último caso no se extendería a la totalidad de la obligación. En los préstamos hipotecarios se avalaría por ejemplo una cantidad inferior a total del préstamo, de forma que sea inferior a valor de tasación. Y ello de cara a una eventual ejecución derivada del incumplimiento contractual.

¿Qué ocurre si el prestatario incumple con la obligación de pago del préstamo hipotecario? Falta de legitimación del fiador en la ejecución hipotecaria.

El banco puede interponer distintos procedimientos judiciales ante el incumplimiento del contrato. En este sentido, distinguiríamos la acción ejecutiva ordinaria en reclamación del saldo vencido y adeudado donde el avalista tendría legitimación pasiva, es decir, gozaría de capacidad para ser parte demandada.

Y, por otra parte, siendo la habitualidad dada la garantía hipotecaria del contrato, presentar una demanda de ejecución hipotecaria. En este caso el fiador carece de legitimación pasiva en la ejecución.

Así, el artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), dispone que” 1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.” Como podéis ver de la lectura del precepto anterior, la Ley no dice “que se podrá instar la acción hipotecaria contra el fiador personal”.

 De ello se deduce que en el procedimiento hipotecario únicamente deben demandarse: al deudor y al hipotecante no deudor en caso de existir (también conocido como fiador real al responder exclusivamente por el valor de la finca que sirve de garantía al préstamo).

 No puede así demandarse al fiador personal, aun cuando este sea un fiador solidario, y ello atendiendo a que, a diferencia de la acción ejecutiva referida en el primer párrafo, donde lo que se ejercita es una acción personal de reclamación de cantidad, en la ejecución hipotecaria se ejercita una acción real y carece de sentido demandar a un fiador personal que a todos los efectos carecería de legitimación pasiva para ser parte de la ejecución.

Ciertamente lo expuesto no es una fundamentación pacífica y existe una corriente minoritaria que considera la necesidad de demandar al fiador en el procedimiento hipotecario.

Si el procedimiento judicial iniciado es una ejecución hipotecaria, ¿cuándo responde el fiador?

Puede darse el supuesto, siendo de hecho una circunstancia común que, el importe obtenido en la ejecución hipotecaria no sea suficiente para satisfacer al acreedor, por ejemplo, al banco. En este caso, la Ley faculta que se inicie una ejecución dineraria ordinaria frente al avalista por todo el importe pendiente.

Ejemplo: El deudor incumple la obligación de pago del préstamo hipotecario y el banco inicia un procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo la garantía una vivienda. De dicha ejecución, el avalista no es parte, si bien, se le ha notificado la existencia del procedimiento para su conocimiento. Subastada la vivienda, el importe obtenido es inferior a la cantidad adeudada. En tal caso, el banco puede interponer una demanda de ejecución frente al deudor y avalistas en reclamación del importe pendiente.

Lo expuesto se fundamenta en el artículo 579 LEC: “Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.”

No obstante, para poder continuar frente al fiador, es necesario que se le haya notificado la demanda ejecutiva inicial del procedimiento hipotecario conforme al artículo 685.5 LEC.

¿Puedo dejar de ser avalista?

Para poder dejar de ser avalista de un préstamo hipotecario se debe negociar expresamente con el banco y lograr que la entidad acepte eliminar esa garantía de pago. Dicho ello, lo normal es obtener una negativa por respuesta pues la operación garantizada vería considerablemente aumentado su riesgo.

No obstante, puede ser declarada nula la cláusula del contrato reguladora de la fianza por abusiva. De esta forma, el avalista quedaría liberado de la responsabilidad exigida. Es decir, es habitual que el avalista del préstamo hipotecario sea solidario y que haya renunciado a los beneficios de excusión, orden y división, sin que dicha renuncia haya sido negociada individualmente por el banco. Ello derivaría en la nulidad de la cláusula y la exclusión de la responsabilidad.

Han sido muchos los supuestos que han derivado en la nulidad de la fianza por no constar los avalistas con información veraz y detallada de qué consecuencias tendría si el prestatario incumple el pago del préstamo. Y lo más importante, no especificar al avalista el significado y repercusión de la renuncia a sus derechos.

  • Beneficio de excusión: este beneficio supone que al fiador no se le puede exigir el pago mientras el deudor cuente con bienes bastantes para hacer frente a la deuda.
  • Beneficio de división: Cuando existen varios fiadores, solo se le puede exigir a cada uno la cantidad proporcional que le corresponda respecto al total de fiadores. Es decir, la deuda queda dividida en partes iguales.
  • Beneficio de orden: El banco se dirige primero contra los bienes del deudor antes contra los del avalista.

¿Cuándo se extingue la fianza?

Tratándose de una figura jurídica accesoria, el artículo 1847 CC dispone que “la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones”. La fianza se extingue así por el pago de la deuda, su condonación y la compensación.

El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía con el deudor, pero en ningún caso puede el fiador resultar más agravado que el deudor. En este sentido, son motivos de extinción de la fianza:

        – La prórroga que el acreedor concede al deudor para el pago sin que haya existido expreso consentimiento del fiador. Ello es así porque durante esa prórroga se podría producir la insolvencia del deudor.

     – Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que, por algún hecho del acreedor no queden subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.

Por otra parte, el Código Civil no reconoce la muerte del deudor como una causa de extinción de la fianza que pasaría a sus herederos y en tal sentido remitirse a las reglas de la sucesión mortis causa.

Si desea ampliar la información, en IURIS 27, contamos con un departamento experto en derecho bancario compuesto por profesionales con amplia experiencia en la resolución de conflictos que le resolverán cualquier duda planteada sobre la materia.

ÁREA TRIBUTARIO

Derecho de los contribuyentes a solicitar la devolución del IAE pagado, cuando no pudieron ejercer su actividad, durante el Estado de Alarma

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Marta Granja

Abogada

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Un reciente sentencia del 11 de enero de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Valencia, ampara el derecho de los contribuyentes a solicitar la devolución del IAE pagado, en los casos en los que no pudieron ejercer su actividad a raíz de la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El citado precepto a su vez, establecía la paralización de otras muchas actividades, y fue prorrogado sucesivamente, hasta el 21 de junio de 2020, lo cual imposibilitó durante todo este periodo el ejercicio de sus actividades. Esto ha provocado numerosas reclamaciones de responsabilidad en el ámbito civil, y también en el tributario, como resulta viable en el Impuesto sobre Actividades Económicas, a raíz de la referida sentencia, y puesto que se trata de impuesto que grava el mero ejercicio de la actividad.

Así, la referida sentencia, condena en 26.888,70€ al Ayuntamiento de Valencia en reembolso de la liquidación del Impuesto sobre Actividades Económicas de una empresa hotelera durante el periodo de confinamiento en base a la ausencia del hecho imponible y de la capacidad económica.

En este caso resuelto, la empresa se vio obligada al cierre total de su actividad desde el 14-3-2020 al 21-6-2020. Y a la limitación del aforo al 75%, del 21-6-2020 al 6-11-2020. Y desde dicha fecha, hasta 31 de diciembre, tan solo se le permitió ocupar un tercio del aforo.

En este punto conviene recordar que, el Impuesto de Actividades Económicas (IAE), es un tributo que, según dispone el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 2/2004, grava “el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto.”

En lo que se refiere al principio de capacidad económica, es relevante poner de manifiesto que con la exigencia del referido tributo se obliga a los contribuyentes a pagar un impuesto íntegro, devengado anualmente, cuando durante gran parte del ejercicio se vieron obligados a paralizar su actividad de cierre, sin que pudieran obtener así capacidad económica alguna; cuestión que deberá ser resuelta por el Tribunal Constitucional, si algún Juzgado o Tribunal le plantea dudas sobre la referida inconstitucionalidad del IAE periodo de cierre obligatorio en el Estado de Alarma.

Atendiendo a los plazos que tiene el contribuyente para ejercitar su derecho a la devolución y de la forma de hacer la reclamación contra la Administración, lo habitual sería haberlo recurrido en el plazo de un mes desde la liquidación de la matrícula del ejercicio 2020, pero si la misma ya es firme, la sentencia del Juzgado de Valencia abre la puerta para futuras reclamaciones.

Así, la sentencia fundamenta la devolución en el artículo 89 del Real Decreto Legislativo 2/2004, cuando dispone que “en el caso de baja por cese en el ejercicio de la actividad, las cuotas serán prorrateables por trimestres naturales, excluido aquél en el que se produzca dicho cese. A tal fin los sujetos pasivos podrán solicitar la devolución de la parte de la cuota correspondiente a los trimestres naturales en los que no se hubiera ejercido la actividad.”.

Con ello, se abre la puerta a los contribuyentes, para que puedan solicitar la devolución de la parte correspondiente de la cuota de IAE, si ha producido baja por cese en el ejercicio de la actividad, en relación a las liquidaciones de 2020 que no se impugnaron en su momento, mediante el procedimiento de Devolución de Ingresos Indebidos, previsto en el artículo 221.1, apartado d), de la Ley General Tributaria.  “El procedimiento para el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos se iniciará de oficio o a instancia del interesado, en los siguientes supuestos: (…) d) Cuando así lo establezca la normativa tributaria.”

Por tanto, la vía para reclamar las liquidaciones firmes es el Procedimiento de Devolución de Ingresos Indebidos, disponiendo los contribuyentes de  4 años para reclamar la devolución, no sólo de los períodos forzosos de cierre, sino también de aquellos períodos en los que la actividad fue limitada en aforos, número de mesas, interiores, etc.

Además, y frente a la defendida ausencia de dicha baja por cese, considera el Juzgado que, en este supuesto tan excepcional, no es “exigible a la parte actora la formalidad de comunicar una baja en la actividad, que le había sido impuesta por el mismo estado (en sentido amplio) que ahora reclama el tributo de la pretendida actividad, y por tanto resulta producida ex lege.” sin que se trate, como pretende el Ayuntamiento, de una bonificación, sino de devolución debida, de ingresos derivados de hecho imponible no producido, ante la reducción forzosa del periodo y objeto del impuesto”.

El resultado es que el Juzgado estimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo, reconociendo una devolución de 26.888,70 euros, al no haberse impugnado el cálculo realizado por la compañía Hotelera, adicionando a la referida cantidad los intereses conforme al artículo 32 de la Ley General Tributaria, e imponiendo las cosas al Ayuntamiento demandado.

Sin embargo, no es el momento aún de cantar victoria ante este tipo de reclamaciones, que podrán ser rebatidas en otros muchos Juzgados.

Así ha sido en el Tribunal Económico Administrativo Regional de Aragón, de 27-7-2021, desestimando la reclamación interpuesta por un contribuyente para la devolución de IAE, igualmente motivada en la imposibilidad de ejercicio de actividad en el Estado de Alarma. En este caso el TEAR fundamenta su desestimación en los siguientes motivos:

  • En relación a la reducción parcial de cuotas, en caso de baja censal, declara el TEAR que las cuotas son irreducibles como la propia normativa aplicable recoge, admitiéndose únicamente una reducción trimestral de cuotas en los casos en que el inicio o finalización de la actividad económica se produzca iniciado el ejercicio anual, pero sin que la norma recoja la posibilidad de una reducción trimestral de cuotas si no concurre baja de la actividad. Es decir, en supuestos como en el presente caso en que la actividad económica no ha causado baja en censos no procede la reducción de cuotas, por carecer de amparo normativo.”
  • Sobre la falta de ejercicio de la actividad durante el estado de alarma, declara el Tribunal del Ministerio de Hacienda que “que el hecho imponible del IAE es «el mero ejercicio» de una actividad económica, debiéndose entender el concepto de ejercicio de actividad en el sentido mercantil, es decir con la mera presencia de habitualidad, haya o no beneficios…”
  • Por último, y respecto al devengo del impuesto, declara el TEAR aragonés que éste “se produce el primer día del periodo impositivo, con lo que en el momento en que se produjeron las circunstancias extraordinarias alegadas por la interesada en relación con la pandemia ya se había producido el devengo del impuesto y por tanto su exigibilidad, sin que concurran, como se ha indicado, circunstancias modificativas de los datos de la matrícula.”

Por ultimo conviene reflexionar  sobre las medidas adoptadas por el Estado en el ámbito tributario durante el Estado de Alarma, pues, a pesar del gran impacto que produjo sobre la actividad económica de muchos sectores, las mismas se limitaron a ofrecer algunas y limitadas facilidades de pago, pero las medidas fiscales vinculadas a la crisis sanitaria en ningún sentido se tradujeron en reducción de impuestos, salvo casos aislados como fue en el Ayuntamiento de Madrid con bonificaciones del IAE en los sectores más afectados por el confinamiento, y la reducción de un 25% en el IBI.

Con todo, resulta evidente que los contribuyentes hagan valer su derecho en la solicitud de reembolso de las cantidades desembolsadas por un impuesto exigido por las Administraciones sin tener en cuenta las restricciones impuestas por la crisis sanitaria. Así, estas reclamaciones llegaron también con anterioridad a la sentencia de Valencia, a los Juzgados de Badajoz y Alicante. Así, sobre la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Nº3 de Alicante es curioso señalar lo siguiente «si no hay actividad no puede haber hecho imponible y lo contrario implicaría gravar una capacidad económica inexistente, una renta ficticia. Esa conclusión parece todavía más evidente cuando resulta que la falta o disminución de la actividad viene impuesta por el poder público. Resultaría un contrasentido insoportable que el Estado español exigiera el tributo establecido para gravar el normal ejercicio de una actividad que quienes lo gobiernan han decidido prohibir o limitar en su ejercicio ordinario».

ÁREA CIVIL

Del saneamiento por evicción en la compraventa

Olga Oria Herrera
Olga Oria
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En el Boletín anterior tratamos de ofrecer unas nociones básicas sobre una de las obligaciones elementales que atañen al vendedor en el contrato de compraventa: el saneamiento por vicios ocultos.

Este mes vamos a repasar las notas más relevantes de la segunda de las obligaciones de saneamiento contempladas en la norma: el saneamiento por evicción.

Como sabemos, el saneamiento implica que el vendedor debe proporcionar al comprador la posesión pacífica y legal de la cosa vendida, de forma que si con posterioridad a la formalización del contrato se constata una perturbación de dicha posesión que tenga encaje en los vicios ocultos o la evicción, podremos pedir al vendedor que responda por ella.

Pongamos un ejemplo: Se formaliza la compraventa de una vivienda y tres meses más tarde, aparece un tercero con un derecho de usufructo anterior a nuestra adquisición y reconocido por sentencia judicial firme, instando un procedimiento frente a nosotros para hacerlo valer.

¿Puedo reclamar al vendedor algún tipo de responsabilidad?

Comenzaremos relacionando los elementos que deben concurrir para que aparezca la obligación de saneamiento del vendedor:

  1. Que se prive al comprador total o parcialmente de la cosa vendida.
  2. Que la privación traiga causa en un derecho adquirido con anterioridad a la fecha de formalización de la compraventa.
  3. Que dicho derecho, a su vez, esté reconocido en una sentencia firme.

Hemos de tener en cuenta que la evicción siempre va a tener su origen en un procedimiento judicial, en el que el tercero opondrá al comprador su derecho sobre el bien vendido. En este caso, el comprador (parte demandada) deberá solicitar que se notifique la demanda al vendedor, requisito sine quanon para que tenga lugar el saneamiento por evicción.

Por su parte, es importante saber que esta obligación puede ser suprimida, disminuida o aumentada por acuerdo de las partes en el contrato, no procediendo la supresión cuando se constata la existencia de mala fe del vendedor.

Pues bien, verificado lo anterior, ¿qué podemos reclamar al vendedor?

La respuesta dependerá de si la evicción nos priva total o parcialmente de la cosa vendida.

Si la privación es total, podremos solicitar:

1.º La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta.

2.º Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio.

3.º Las costas del pleito que haya motivado la evicción, y, en su caso, las del seguido con el vendedor para el saneamiento.

4.º Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador.

5.º Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe.

Si, por el contrario, es parcial, habremos de estar a la importancia que tiene la parte que se pierde en relación con el todo vendido, procediendo la rescisión solo en aquellos casos en los que se verifique que de haber conocido el comprador la posible pérdida de la parte, no la habría adquirido. Si la importancia de la pérdida de la parte no es tal, podremos solicitar una indemnización.

Por último, en cuanto al plazo que tenemos para ejercitar la acción, al carecer de regulación específica  habrá que acudir al plazo general de las acciones personales establecida en el art. 1964 CC, que ha quedado establecido en cinco años, tras la reforma de dicho artículo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Como vemos, este tipo de acciones necesitan un estudio pormenorizado y tendrán que ser analizadas caso por caso. Si necesita asesoramiento en materia de contratación, en IURIS 27 disponemos de un equipo de profesionales con dilatada experiencia en esta área a su entera disposición.

ÁREA CONCURSAL

Sentencia novedosa que contradice lo regulado en la reforma concursal respecto de la exoneración del crédito público.

Rocío Ruíz

Abogada y Directora de la Oficina de Madrid

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El juez que resuelve sobre el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho califica a la reforma concursal de contradictoria respecto de la Directiva Europea y falla concediendo la plena exoneración de deudas al concursado, incluyendo los créditos de derecho público, por un importe cercano a 5 millones de euros.

La casuística del concursado es muy común entre las personas físicas que se acogen a este procedimiento, pues nos encontramos ante un farmacéutico que invirtió en negocios inmobiliarios y que tras la crisis desembocó en una pérdida importante de sus ganancias que culminó con una insolvencia total con deudas de carácter públicas y privadas.

Encontrándose en esta situación, no fue él el que decidió declararse en concurso, sino que fue uno de los acreedores quien instó esta solicitud ante el Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, recayendo el conocimiento y resolución del procedimiento sobre el Ilustre magistrado D. Pedro Márquez.

Como es sabido, la regulación actual establece una serie de beneficios respecto a la exoneración de las deudas para aquellas personas que de forma previa al concurso de acreedores hubieran intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Sin embargo, en esta ocasión no fue posible ya que el concurso fue instado por un acreedor, lo que obligaba al concursado a cumplir unos requisitos, como abonar el total de los créditos masas y privilegiados, así como el 25% de los créditos ordinarios.

Ante esta circunstancia, el primer punto que entra a valorar su Señoría es la interpretación del pago del 75% de los créditos ordinarios, ya que indica que puede llegar a entenderse erróneamente que este porcentaje debe aplicarse sobre el total de estos créditos una vez finalice la liquidación. Sin embargo, el magistrado lo aclara interpretando la equivalencia entre el actual art. 491.2 del Texto refundido de la Ley Concursal y el art. 178 bis de la Ley Concursal de 2003, haciendo hincapié en que este 75% debe aplicarse a los créditos ordinarios que se indiquen en los textos definitivos y no sobre el resto tras la liquidación.

 Esta aclaración benefició al concursado debido a que en la fase de liquidación del concurso se vendió la farmacia y con el beneficio de ésta se abonó el 25% de los créditos ordinarios, cumpliendo de esta forma con uno de los requisitos para la exoneración definitiva. Si la interpretación hubiera sido al revés, la exoneración hubiera tenido carácter provisional y se hubiera establecido un plan de pagos durante 5 años para el abono de este porcentaje. Es decir, el resultado tras la aplicación de cada interpretación es llamativamente diferente.

El segundo punto y más controvertido con la reforma es el referente a la exoneración del crédito público, ya que en ésta se excluye taxativamente del BEPI este tipo de créditos. No obstante, el tribunal indica que esta regulación contradice la finalidad principal de la Directiva Europea de Insolvencia, que es posibilitar a las personas físicas que reúnan los requisitos establecidos por ley la plena exoneración de sus deudas, es decir, una verdadera segunda oportunidad.

Es por esta razón que el magistrado D. Pedro Márquez se basa en el principio de supremacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional, así como en la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo que seguía el mismo criterio (especialmente la Sentencia 381/2019 de 2 de julio), para no aplicar la previsión de exclusión del derecho publico prevista en el Anteproyecto de la reforma concursal y, finalmente, tras determinar que el concursado reúne todos los requisitos establecidos por la ley para la concesión del BEPI, concede la exoneración total de todos los créditos concursales no satisfechos durante el concurso, incluidos los de derecho público, por un importe de casi 5 millones de euros.

Esta es una de las primeras resoluciones conocidas tras la publicación de la nueva reforma concursal que contradice lo estipulado en la misma y que reivindica la necesidad de que se incluyan en la exoneración los créditos públicos, basándose para ello en la Directiva Europea de Insolvencia a la que los Estados miembros deben acogerse.

Si quieres conocer más acerca de la Ley de Segunda Oportunidad puede visitar nuestra web: www.tunuevaoportunidad.com

Si necesita asesoramiento no dude en ponerse en contacto con nosotros y revisaremos su caso lo antes posible: