ÁREA CONCURSAL

El sistema compliance, mecanismo para eludir la responsabilidad de los administradores

Carmen Lozano

Abogada

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Usar un programa compliance disminuye el riesgo de la comisión de delitos y puede exonerar a empresa y administrador de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus empleados.

Tras la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 31bis del Código Penal), donde además se prevé la posibilidad de exonerar o amortiguar la responsabilidad cuando se adoptan programas de cumplimiento penal, hace que la responsabilidad del administrador de la sociedad adquiera un mayor énfasis.

Como es sabido, los administradores de las sociedades, incluidos los administradores de hecho, es decir, sin título pero con las funciones propias de un administrador, deben cumplir con el deber general de diligencia previsto en el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y relativo al buen control y dirección de la empresa.

De hecho, el artículo 236 LSC establece que los administradores responderán frente a la sociedad y sus socios por los daños causados al incumplir los deberes propios de su cargo. Y en este sentido, ¿Es el programa compliance, una un deber del administrador?

Entendemos que la aprobación de los programas de compliance son un elemento más del deber del empresario por cuanto que con ellos se accede a un mayor control y funcionamiento de la empresa, así como evitará la imposición de sanciones.

Ciertamente en la actualidad, se tiene a la figura del administrador como una profesión cuanto menos arriesgada no solo por el régimen de responsabilidad descrito, sino porque nos encontramos sumidos en un cambiante panorama social de crisis económica, sanitaria y por qué no, normativa, que hace de la profesión un riesgo ocupacional.

La posibilidad de que las empresas respondan por los ilícitos de sus directivos, empleados y como no, administradores, ha hecho que se adopten medidas activas para precisamente prevenir la comisión de delitos, obligando a la implantación de sistemas de prevención y control, siendo el término anglosajón para ello, corporate compliance.

Así, ante dicho contexto, el compliance ofrece herramientas de control y gestión de riesgos mediante la implantación de mecanismos que reducirán las posibilidades de materialización de los peligros. En otras palabras, velan porque las empresas no vulneren o se vean afectadas por el incumplimiento de las normas vigentes aplicables a su negocio.

El Tribunal Supremo considera que el uso de un programa compliance disminuye el riesgo de la comisión de delitos y puede exonerar a la empresa, y en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

En el supuesto de los administradores y a fin de que sus decisiones empresariales no se vean paliadas por las posibles consecuencias legales, el programa compliance ayudará a a eludir su responsabilidad, siendo para ello preciso que los administradores cumplan los deberes legales y desempeñen sus funciones en consonancia con los artículos 225 y siguientes de la LSC.

En cualquier caso, para la implantación del sistema compliance es necesario que la empresa establezca entre otros, los siguientes requisitos:

  • Identificación de áreas y actividades empresariales donde pueden ser cometidos los delitos, implantando para ello un sistema de prevención.
  • Coste financiero. Eludir la responsabilidad penal tiene un coste por lo que deben asignarse suficientes recursos para la implantación del sistema.
  • Designación de un órgano de
  • Establecer una cultura ética empresarial. Cumplimiento no solo de los requisitos legislativos, sino contar con una cultura y comportamiento ético.
  • Establecimiento de un sistema disciplinario por el que se establezcan sanciones ante el incumplimiento de las medidas.

Expuesto todo ello, merece especial atención hacer constar que si bien, el objetivo de la implantación de un sistema compliance es evitar o atenuar la responsabilidad de administradores y empresas, existen otras ventajas como son: la seguridad jurídica de la sociedad, mejora considerable de la imagen de la empresa, implantación de ética laboral…

Si desea ampliar la información, en IURIS 27, contamos con un departamento experto en compliance compuesto por profesionales con amplia experiencia que le resolverán cualquier duda planteada sobre la materia.

ÁREA CIVIL

Derecho de admisión ¿ilimitado?

Olga Oria

Abogada

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Es muy frecuente que los negocios que disponen de establecimientos físicos nos hagan llegar consultas relativas al derecho de admisión, extrayendo la conclusión de que, a pesar de que todo el mundo conoce que es posible limitar el acceso a los mismos, la práctica evidencia un desconocimiento total del funcionamiento de esta figura.

Por ello, en el presente artículo trataremos de ofrecer unas nociones básicas en torno al derecho de admisión, derecho que muchos de nosotros podemos creer, a priori, ilimitado.

A tal fin, comenzaremos relacionando aquellos supuestos en los que los establecimientos podrán oponer la limitación de acceso sin necesidad de solicitar ninguna habilitación al efecto:

a) Cuando se haya completado el aforo del local.

b) Cuando se haya superado el horario de cierre del establecimiento.

c) Cuando se carezca de la edad mínima establecida para acceder al local, según la normativa vigente.

d) Cuando la persona que pretenda acceder al establecimiento no haya abonado la entrada o localidad en los casos que ésta sea exigible.

e) Cuando la persona que pretenda acceder al establecimiento, o se encuentre en su interior, manifieste actitudes violentas, en especial, cuando se comporte de forma agresiva o provoque altercados.

f) Cuando la persona que pretenda acceder porte armas u objetos susceptibles de ser utilizados como tales.

g) Cuando los asistentes lleven ropa o símbolos que inciten a la violencia, el racismo o la xenofobia.

h) Cuando la persona que pretenda acceder origine situaciones de peligro o molestias a otros asistentes o no reúna las condiciones de higiene. En especial se impedirá el acceso, o en su caso la permanencia en el establecimiento, a los que estén consumiendo drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, o muestren síntomas de haberlas consumido, y los que muestren signos o comportamientos evidentes de estar embriagados.

Sin embargo, estas limitaciones pueden ser ampliadas constituyendo lo que se conoce como “condiciones específicas de admisión”, que deberán ser aprobadas previamente por la administración competente. A más, estas condiciones específicas no son ilimitadas, siendo que deben poder encuadrarse en alguno de los supuestos que prevé la norma y, por supuesto, no incurrir en las prohibiciones que también recoge el ordenamiento jurídico.

Es de destacar que entre estas prohibiciones se encuentran, por ejemplo, la limitación de acceso a quienes no dispongan de invitaciones expedidas por el titular del establecimiento, o la prohibición de acceso que suponga juicios de valor sobre la apariencia estética de los asistentes que cumplan con la condición específica de admisión previamente autorizada sobre la etiqueta y calzado. Como sabemos, estos supuestos son bastante frecuentes en la práctica y serían absolutamente contrarios a derecho.

En Andalucía, el procedimiento para obtener la autorización pertinente para legalizar las condiciones específicas de admisión comenzará con una solicitud que se podrá presentar ante cualquier Registro, y será remitida al Servicio de Consumo, órgano competente para su resolución.

A la misma debe acompañarse la siguiente documentación:

  1. Copia del texto de las condiciones específicas de admisión que se pretendan incorporar en el cartel. El cartel deberá tener unas medidas mínimas de 30×20 y se colocará en los accesos del establecimiento y las taquillas de venta de localidades, de forma que resulte claramente visible y legible desde el exterior.
  1. Copia autenticada de la licencia o autorización del establecimiento público.

Dentro de los diez días siguientes al de su recepción se remitirá a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía una copia de la solicitud y de la documentación a fin de que, en el plazo de quince días se emita el preceptivo informe.

En el supuesto de que el texto del cartel no respete los límites y requisitos del derecho de admisión, el Ayuntamiento requerirá al interesado al objeto de que, en el plazo de diez días, subsane el contenido defectuoso. El interesado habrá de comunicar nuevamente el texto con las modificaciones o correcciones introducidas.

Las autorizaciones de condiciones específicas de admisión tendrán la misma vigencia que la licencia o autorización del establecimiento público al que se encuentren vinculadas. Cualquier cambio en la titularidad del establecimiento público o del organizador del espectáculo público o actividad recreativa supondrán a su vez, la pérdida de la vigencia de las citadas autorizaciones.

Para aquellos casos en que los asociados precisen de ampliación de información en relación con esta u otras cuestiones, nuestro despacho pone a su disposición su amplio equipo de profesionales con conocimientos en las diferentes ramas legales y económicas.

ÁREA MERCANTIL

El contrato de cuentas en participación - Alternativa a la financiación bancaria

Equipo de Iuris 27
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OBJETO Y FINALIDAD DEL CONTRATO

Este contrato, poco conocido, se configura como una alternativa a la financiación tradicional a través de entidades bancarias/financieras y se regula en los artículos 239 y siguiente del Código de Comercio.

Consiste en una colaboración empresarial en virtud de la cual una persona o entidad jurídica (partícipe) participa económica y/o patrimonialmente en determinada actividad dentro del negocio de otro empresario (gestor), manteniendo este último su plena independencia y siendo el único responsable del devenir del negocio en cuestión.

Esta aportación no tiene que ser necesariamente monetaria, pudiendo consistir en la aportación de bienes muebles o inmuebles, créditos, derechos de propiedad intelectual… El único requisito exigido es que la aportación sea susceptible de ser valorada económicamente.

En contraprestación, la parte que hace la aportación participará, si las hubiere, en las ganancias que obtenga el gestor, sin inmiscuirse ni tener ningún tipo de responsabilidades en el devenir del negocio.

El objetivo común para las partes de este contrato es la obtención de ganancias mediante la explotación del negocio por parte del gestor, que recibe un flujo extra de liquidez gracias a la contribución económica del partícipe.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que este contrato no está previsto para financiar con carácter general la actividad del gestor sino que está previsto para «operaciones» concretas, como por ejemplo puede ser la construcción de una promoción importante de viviendas.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD INTER PARTES

En el momento en el que el partícipe hace la aportación al negocio del gestor, el mismo pierde la propiedad de lo aportado, que pasa a formar parte de la esfera particular del negocio del gestor, respondiendo este último de su buen fin con la diligencia de un buen comerciante.

Lo anterior supone que, en aquellos casos en los que el negocio no dé los beneficios esperados, o incluso dé pérdidas, el partícipe solo podrá exigir responsabilidad al gestor si acredita que el mismo incurrió en dolo o negligencia en el desarrollo de su actividad.

A estos efectos, el Código de Comercio contempla la obligación del gestor de rendir cuentas justificadas de los resultados obtenidos al partícipe una vez terminadas las operaciones objeto del contrato en cuestión.

Además, es habitual en este tipo de contratos que se contemplen determinadas medidas de control por parte del partícipe en la ejecución del negocio por el gestor, reconociéndosele expresamente un derecho de información y control, sin que ello implique derecho alguno a interferir en las decisiones del gestor.

RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS

Partiendo de la base de que con la firma de este contrato no nace ninguna personalidad jurídica propia o diferente a la del gestor y partícipe por separado, el gestor se convierte en el único y exclusivo responsable del devenir del negocio frente a terceros. Así, quienes contraten con él solo podrán dirigir sus reclamaciones frente al mismo y, por idénticas razones, el partícipe no tendrá acción alguna frente a los terceros con los que haya podido contratar el gestor, salvo que se haya realizado una cesión formal de sus respectivos derechos.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Al ser un documento que no exige ningún tipo de solemnidad, las partes intervinientes son libres de incluir las causas de extinción que estimen oportunas siempre que cumplan los requisitos mínimos de no ser contrarias a la ley, a la costumbre ni al orden público.

En cualquier caso, como en todo contrato, lo habitual es pactar como causas de extinción el mutuo acuerdo de las partes, denuncia de una de las partes por irregularidades en la ejecución, vencimiento del tiempo pactado, incapacidad o muertes de una de las partes…

Como hemos dicho en el punto 2º, a la finalización de la relación contractual el gestor está obligado a rendir cuentas al partícipe de la actividad realizada, especialmente en aquellos casos en que los resultados obtenidos sean deficitarios o estén por debajo de las expectativas fundadas del partícipe.

Y lo anterior no es una cuestión baladí pues no puede perderse de vista que el beneficio o pérdida que pueda conllevar para el partícipe la firma de este contrato depende principalmente de la gestión de la actividad que haga la otra parte y, en definitiva, del uso que haga de la aportación.

Así, en casos de obtención de beneficios, el inversor participaría en los mismos de forma proporcional a su aportación mientras que, en caso de resultados deficitarios, podría llegar a perder lo aportado al tiempo de la suscripción del contrato de cuentas en participación pues, como dijimos en el punto 1º, la aportación pasa a la esfera particular del gestor desde el momento de la inversión.

ASPECTOS FISCALES

Si el partícipe es una persona física, los rendimientos que obtenga con causa en el contrato tendrán la consideración de «rendimientos de capital mobiliario» y, más concretamente, de «rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios».

Si el partícipe fuera una persona jurídica y hubiere beneficios, el gasto es deducible para el empresario configurándose para el partícipe como un ingreso en el impuesto de sociedades. En cambio, si el negocio generase pérdidas, para el inversor será un gasto deducible mientras que para el gestor sería un ingreso.

Si la aportación se hiciere en efectivo, la misma estará exenta de IVA.

CONCLUSIONES

En definitiva, el contrato de cuentas en participación se configura como un contrato atractivo e interesante para las dos partes, que tiene como principal ventaja para el partícipe la fundada previsión de obtención de ganancias en base a la credibilidad, consolidación en el sector y buen hacer del gestor, con la posibilidad además de mantener su anonimato si ese fuere su interés.

Por otro lado, el gestor obtiene financiación para una operación en concreto sin necesidad de acudir a entidades bancarias, ahorrándose las comisiones, gastos e intereses que ello comporta.

Y todo lo anterior sin necesidad de constituir una empresa nueva ni de establecer un patrimonio común entre las partes.

Como el lector podrá concluir tras la lectura del presente artículo, el contrato de cuentas en participación es una de las grandes figuras desconocidas en el tráfico mercantil, con importantes ventajas para los intervinientes, si bien el éxito o fracaso de la «colaboración» entre partícipe y gestor depende en gran medida de lo acertado que sea el clausulado del contrato.

Por este motivo, IURIS 27 ABOGADOS & ECONOMISTAS pone a su disposición su equipo pluridisciplinar para asesorarle en este u otros temas que puedan ser de su interés.

ÁREA MERCANTIL

¿Qué pueden hacer los empresarios para reducir el pago de impuestos del ejercicio 2021?

Marta Granja

Abogada

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A pocos días para que finalice el año, toca reflexionar sobre todos los acontecimientos económicos que influirán considerablemente en la tributación de la renta y del Impuesto de Sociedades que soportaremos en cada caso, así como estudiar todas las posibles acciones a efectuar para aliviar esta dura carga impositiva, sobre todo en lo que se refiere a los autónomos. Es por ello que vemos oportuno sintetizar a continuación los aspectos más relevantes, así como algunas de las novedades normativas para el ejercicio 2021:

  • Ojo con las plusvalías derivadas de trasmisión de elementos patrimoniales con ganancias, pues es posible aliviar su tributación mediante la trasmisión de otros elementos con pérdidas, independientemente del tiempo que hayan permanecido en su patrimonio. Además, en el caso de la vivienda habitual estará exenta en la parte que se reinvierta.

  • A su vez, los mayores de 65 años se benefician de estar exonerados de tributar por la ganancia patrimonial de transmitir cualquier bien o derecho (sin ni siguiera tener que reinvertir lo invertido)

  • En el caso de estar cerca de alcanzar la edad de jubilación hay que tener en cuenta los rescates de los planes de pensiones, pues te puedes beneficiar de la reducción del 40% de las aportaciones realizadas antes del ejercicio 2007; careciendo de dicha reducción en el caso de rescatarlo en forma de renta.

  • En el caso de tributar por módulos, además de revisar el incumplimiento de los límites en 2021; conviene revisar mediante una previsión del rendimiento neto que obtendría si estuviera en Estimación Directa, si le conviene la renuncia a dicho método optativo, para hacerlo efectivo durante este mes de diciembre o con la presentación del primer pago fraccionado de 2020.

  • Como novedad en la declaración de IRPF de 2021 se podrá deducir parte de la inversión realizada en inmuebles (unifamiliares y comunidad de vecinos) mejorando su eficiencia energética. Para ello es imprescindible contar con el certificado de inversión realizada.

  • Para que los afectados por una separación o divorcio puedan reducir la base imponible o aplicar el tratamiento especial de las anualidades por alimentos, se hace imprescindible que en el convenio regulador se especifique el importe de la pensión compensatoria y en su caso de las anualidades por alimentos a los hijos.

  • Los autónomos afectados por desempleo que hayan optado por el cobro de la prestación en un pago único para emprender un negocio, estarán exentos de tributar por dicha cantidad en el IRPF.

  • En el caso de realización de una actividad económica a través de una sociedad, es importante la valoración a mercado de las contraprestaciones recibidas por entregas de bienes o prestaciones de servicios del socio a la sociedad y viceversa, si la participación alcanza o supera el 25%.
  • Si se trata de una Sociedad Profesional, no olvide revisar si se cumple el requisito de la retribución superior al 75% del rendimiento, así como lograr un equilibrio optimo entre la tributación en seno de la persona física (IRPF) y de entidad jurídica (Impuesto de Sociedades), pues la rebaja tributaria puede ser considerable.

  • A su vez, no sobrepasar del 1% del Importe Neto de Negocio, los empresarios o profesionales que hayan asumido gastos de atenciones a clientes y proveedores durante el ejercicio 2021.

  • Deducción a aplicar en el caso de donaciones a entidades sin ánimo de lucro.

  • En importante tener en cuenta, las cuotas de afiliación y aportaciones a partidos políticos, pues suponen un beneficio en IRPF, al gozar de una deducción del 20%, limitada a una base máxima de 600€.

  • Además, las cantidades satisfechas en 2021 como inversión en una empresa de nueva o reciente creación, por la suscripción de acciones o participaciones tienen una deducción del 30%, sobre una base máxima anual de 60.000€

  • Por último, es importante por su beneficio, y no estar incluido en los datos fiscales, revisar las posibles deducciones por contribuyente, descendiente o ascendiente a cargo con discapacidad, así como la deducción del gasto soportado en empleada del hogar.

Si necesitas ayuda con la gestión de tus impuestos o más información al respecto, desde Iuris27 contamos con un equipo de expertos en la materia preparados para asesorarte.

Si necesita asesoramiento no dude en ponerse en contacto con nosotros y revisaremos su caso lo antes posible: