ÁREA ADMINISTRATIVA

Responsabilidad Patrimonial de la Administración por los daños causados por obras públicas

Olga Oria Herrera

Abogada

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Quizá alguna vez se haya visto en la situación de tener que soportar unas obras públicas en la puerta de su negocio, y se ha planteado si podría reclamar los daños sufridos a la Administración Pública competente. En este artículo trataremos de dar respuesta a esta cuestión.

Como sabemos, la responsabilidad patrimonial de la Administración es exigible siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos, naciendo incluso en aquellos supuestos en los que su funcionamiento es considerado normal. En lo que respecta a las obras públicas, podemos afirmar que, a pesar de que las mismas se lleven a cabo de la manera menos lesiva para los ciudadanos, hay ocasiones en las que ese deber jurídico de soportar determinados perjuicios en pro de la colectividad, que de manera inherente acompaña a este servicio, se quiebra.

Para poder comprender fácilmente esta cuestión, vamos a apoyarnos en la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 6ª), de 23 de marzo de 2009 (RJ\2009\2502) por su enorme claridad. El supuesto enjuiciado es el siguiente:

Un hotel reclama a la Administración una indemnización para resarcir los daños causados por unas obras públicas que estaban teniendo lugar en la puerta del negocio, ocasionándole numerosos perjuicios, a saber: dificultad de acceso, ruidos, humos, cortes en el suministro de gas, rotura de tuberías, pérdida de comunicaciones telefónicas, etc.

A esta reclamación se opone la Administración alegando que las obras estaban siendo realizadas conforme al programa de trabajo y en el menor tiempo posible, encontrándonos ante un funcionamiento normal del servicio. Así las cosas, la demandada basa su defensa en que los daños causados al negocio se podrían encuadrar dentro de las obligaciones inherentes al status jurídico de ciudadano que éste ostentaba, excluyendo en consecuencia la antijuricidad del daño.

Sin embargo, y  a pesar de que en un primer momento los Tribunales dieron la razón a la Administración, el Tribunal Supremo terminó acogiendo el razonamiento del recurrente y reconociendo su derecho a ser indemnizado. Los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo para fallar a favor del hotel los podemos sintetizar en los siguientes puntos:

  • Existe un nexo causal entre los daños sufridos y la actividad de la Administración: los daños causados son imputables a ésta, pues fue la encargada de diseñar el proyecto.
  • El hotel sufrió un perjuicio singular que excedía de manera sustancial los daños sufridos por otros vecinos de la zona, según se acredita por parte de la recurrente.
  • En consecuencia, de lo anterior se desprende la existencia de un daño antijurídico que el hotel no está obligado a soportar y que, por tanto, da origen al nacimiento del derecho a ser indemnizado.

En conclusión, lo que determina que una reclamación de este tipo pueda prosperar es la existencia de un daño singular que exceda los límites de lo que se entiende que debe ser soportado por cualquier ciudadano.

 Si se encuentra en una situación análoga a la expuesta y necesita asesoramiento, en IURIS 27 ponemos a su disposición a nuestro equipo de profesionales expertos en la materia.

ÁREA SOCIETARIA

Separación del socio por falta de reparto de dividendo

Beatriz Laguna García

Abogada

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El derecho de separación del socio en caso de ausencia de reparto de dividendos se encuentra regulado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Se trata de una regulación relativamente joven, puesto que se incluyó por primera vez en nuestra legislación societaria en el año 2011. A pesar de su reciente incorporación, ha sufrido numerosas modificaciones en cuanto a contenido, redacción, extensión, a lo que hay que unir varias suspensiones de su ejercicio lo largo de estos diez años desde su previsión. La última versión, y la cual se encuentra actualmente en vigor, es la incorporada a través de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre.

Se trata de una previsión cuyo objetivo es garantizar el derecho de los socios a participar en las ganancias sociales, ofreciéndoles la posibilidad de separarse para el caso de que no se repartan dividendos o los mismos no sean suficientes. Se configuró como una posibilidad de escape para los socios, generalmente, minoritarios, cuando se encuentren en una situación en la que, debido a la decisión de la mayoría, no se repartan dividendos a pesar de que existan beneficios, ofreciéndole de este modo la oportunidad al minoritario de poder separarse de la sociedad.


Este derecho de separación se recoge como una modalidad al derecho genérico de separación que tienen los socios por los motivos que la ley prevé. No debe entenderse que el socio, por el mero hecho de serlo, deba quedar unido a la sociedad de forma ilimitada. Por ello, se regula esta posibilidad para que, ante un desacuerdo con la política de dividendos, pueda el socio separarse con relativa libertad de la sociedad, evitando un perjuicio a la propia compañía.

Debido a la transcendencia que supone para la sociedad y para los socios el ejercicio de este derecho, se han establecido una serie de requisitos necesarios para poder ejercitarlo. Para evitar que se pueda poner en peligro la viabilidad de la empresa, ante un uso arbitrario de este derecho, es necesario una regulación detallada de todas sus exigencias.

Los requisitos que recoge la legislación tienen un importante carácter técnico, por lo que realizamos un sencillo análisis para su consideración:

  1. En primer lugar, se establece una condición temporal para el nacimiento de este derecho, pues es necesario que transcurra el quinto ejercicio completo desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Es necesario que hayan pasado cinco años desde que se registró la sociedad.
  2. Se trata de un derecho que nace ex post, esto es, es necesario que haya un acuerdo de la Junta General que suponga el no reparto de dividendos o un reparto menor al establecido legalmente, que se fija en un 25% de los beneficios obtenidos en el ejercicio anterior.
    Para que surja este derecho, es necesario que se le “niegue” la posibilidad al socio de recibir los dividendos. Por ello, es necesario que el órgano de decisión sobre el reparto de las ganancias, decida no repartir dividendos.
    Asimismo, se establece también la posibilidad de que la Junta General decida repartir dividendos, pero los mismos no sean suficientes. ¿Cuándo no se considerarán suficiente a estos efectos? Se entiende que, para poder ejercitar el derecho de separación cuando la junta decide repartir dividendos, el reparto tiene que ser menor que al 25% de los beneficios que haya obtenido la sociedad en el ejercicio anterior (sobre los que se está acordando la distribución).
  3. Es necesario, a su vez, que la sociedad haya obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores. La ley no especifica si este plazo de 3 años deberá reiniciarse cada vez que la sociedad obtenga pérdidas.
  4. Es importante el siguiente requisito. El socio ha de hacer constar su protesta en la Junta General. Esto es, en aquella Junta General en la que se acuerde no repartir dividendos, o repartirlos, pero en un porcentaje que se considera insuficiente (recordemos, por debajo del 25% de los beneficios), el socio tiene que hacer constar su propuesta para poder ejercitar posteriormente el referido derecho.
    El plazo para que el socio pueda ejercitar el derecho de separación es de un mes, que comenzará a contar desde que se hubiera celebrado la Junta General en la que no se acuerde el reparto de dividendos, o se acuerde el reparto insuficiente.
  5. Pero no todo queda ahí. La ley prevé una circunstancia adicional que supone que, si la misma se cumple, no podrá el socio ejercer el derecho de separación, aunque se cumplan todos los requisitos anteriores. Se elimina la posibilidad de hablar de insuficiencia de dividendos si se ha producido una distribución de dividendos durante un período precedente.
    Esta excepción hace referencia al reparto de dividendos de la sociedad en años anteriores. Así, si en los cinco años anteriores, la sociedad ha realizado un reparto de dividendos de al menos el 25% de los beneficios de esos años, no podrá ejercer el derecho. Se entiende que, si ha recibido esos dividendos, no ha sufrido un abuso por parte de los socios mayoritarios en el reparto de beneficios.

Novedosamente, la nueva regulación de este derecho de separación recoge la posibilidad de que exista un pacto estatutario que condicione o incluso suprima el derecho de separación. Eso sí, requiere de la aprobación de todos los socios, pues si fuera de otro modo, se perdería el sentido de este derecho de separación.

De igual modo se recoge, por primera vez, la posibilidad de ejercitar este derecho en el seno de un grupo de sociedades, situación que había sufrido una laguna legal hasta entonces. Asimismo, se establecen una serie de excepciones en las que no se puede ejercitar este derecho que tienen que ver, principalmente, con el tipo societario del que se trate, así como de las circunstancias jurídicas en las que se encuentre la sociedad.

Como ha ocurrido en muchas materias de nuestro ordenamiento jurídico, la regulación de este derecho de separación por falta de distribución de dividendos también ha sido afectado por la normativa COVID-19. El Real Decreto-ley, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo se encargaba de establecer la suspensión de este derecho hasta el 31 de diciembre de 2020.

La justificación de esta medida era la de ofrecer la posibilidad a aquellas empresas que se encontraban en una difícil situación económica, de mantener en sus cuentas una mayor solvencia para poder hacer frente a la recuperación de la crisis económica, sin tener que repartir dividendos a los socios cuando se cumpliesen todos los requisitos necesarios.

Ante la extensión de la pandemia actual y los datos económicos no excesivamente favorables, muchos son los agentes jurídicos que ponen sobre la mesa si la suspensión del derecho de separación ha sido suficiente o deberían de haberse prorrogado algún tiempo más. Sea como fuere, desde principios de este año 2021, el derecho de separación vuelve a estar en vigor.

Teniendo en cuenta toda la complejidad de este controvertido derecho, si necesita cualquier asesoramiento o guía sobre el mismo o, de igual modo, si tiene alguna duda sobre cualquier cuestión relacionada con los derechos de los socios, no dude en ponerse en contacto con IURIS27 donde contamos con un equipo de expertos en materia de Derecho mercantil y societario.

ÁREA FISCAL

Deducibilidad de las retribuciones a los administradores

Olga Oria Herrera

Abogada

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Son muchos los empresarios que desconocen el régimen fiscal al que están sujetos los gastos por retribución de los administradores societarios. Por ello, todos los años proliferan las temidas “paralelas” de Hacienda, que no buscan sino luchar contra esta deducción que, consideran, resulta indebida.

Pero, si todos los salarios y retribuciones abonados a los trabajadores en contraprestación por los servicios prestados son fiscalmente deducibles, ¿por qué no tiene el mismo tratamiento la retribución de los administradores? Pues bien, la respuesta a esta cuestión reside en que la retribución de los administradores tiene una especialidad, y es que, salvo disposición estatuaria en contrario, el desempeño de este cargo es gratuito.

Por ello, a pesar de que la norma fue reformada en 2014 a fin de intentar diferenciar este supuesto del tratamiento que se ofrece a los “donativos y liberalidades”, que claramente no serían deducibles, lo cierto es que la Dirección General de Tributos se mantiene en su criterio. En particular, la Consulta Vinculante 2176/19, estableció que los gastos correspondientes a las retribuciones del administrador serán fiscalmente deducibles a efectos del Impuesto de Sociedades “siempre que cumplan las condiciones legalmente establecidas”.

Y por condiciones legalmente establecidas, el TEAC de 09-04-2019, RG 3295/2016, ha determinado que se entiende lo siguiente:

  1. Que en los Estatutos se recoja expresamente que el cargo de administrador es retribuido. En caso de que no se haga mención al respecto, se presume el carácter gratuito.
  2. Que los Estatutos determinen la cuantía de la retribución.
  3. Que la retribución conste aprobada en legal forma.

Sin embargo, y a pesar de que lo anterior no parece presentar problemas, en la práctica nos encontramos con supuestos controvertidos. Y es que resulta necesario distinguir entre el administrador que se limita a desempeñar las funciones inherentes a su cargo y el administrador que, además de lo anterior, presta otros servicios en la empresa que son retribuidos con el correspondiente sueldo – lo que se conoce como administrador o consejero ejecutivo –.

En este caso segundo caso, si los Estatutos omiten mención al carácter de la retribución – entendiéndose por tanto, que es gratuita y no deducible – habrá que probar documentalmente todos aquellos servicios desempeñados por el administrador que dan origen al sueldo que percibe, pues la deducción vendrá determinada por estos servicios y no por su condición de administrador.

Al efecto, es fundamental tener en cuenta que el consejero ejecutivo debe contar con un contrato mercantil aprobado por el Consejo de Administración con la mayoría prevista en la norma, en el que se deben relacionar todos los servicios que prestará el consejero ejecutivo.

Si necesita asesoramiento en materia fiscal, en IURIS 27 disponemos de un equipo de profesionales con dilatada experiencia en este ámbito, contáctenos.

ÁREA LABORAL

Despidos en tiempos de COVID

Beatriz Laguna García

Abogada

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Seguro que en algún momento en el transcurso de la actual pandemia han oído hablar de la “prohibición de despedir” que ha establecido el Gobierno entre las medidas acordadas para combatir al impacto que está sufriendo la economía debido al COVID-19. Se trata de una medida que ha resultado bastante controvertida, principalmente, por la no previsión de las consecuencias que producirá el incumplimiento de la misma, lo que ha generado una notable inseguridad jurídica. Esta medida pretende, en términos generales, la protección del empleo en un momento de crisis económica.

El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 se encargó de completar las medidas establecidas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. De este modo, a través de Real Decreto-ley 9/2020, se veta la posibilidad de efectuar despidos que tengan como causa justificativa la fuerza mayor o las causas objetivas relativas a motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción, basadas en el impacto generado por el COVID-19.

Ello no supone que todo despido ni extinción que comunique la empresa se deba incluir en el alcance de esta previsión. Concretamente, esta medida de protección del empleo solo priva de justificación a aquellas extinciones contractuales que se funden en la fuerza mayor y en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con el objetivo de legitimar las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada a consecuencia de la situación de emergencia nacional por la COVID-19.

Por lo tanto, fuera de los concretos supuestos referidos, la empresa sí que podrá comunicar o decidir despidos y extinciones de contrato de trabajo con fundamento en otras causas.

La vigencia de este Real Decreto-ley y, por tanto, de las medidas acordadas sobre la “prohibición” de realizar despidos por las causas señaladas, estaba previsto inicialmente para la duración del estado de alarma, sin embargo, se han ido prorrogado. El Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, ha establecido la última prórroga (por el momento) de estas medidas hasta el 31 de mayo de 2021, por lo que actualmente sigue vigente, a la espera de la decisión del Gobierno sobre su nueva prórroga o no.

No obstante lo anterior, ni en el Real Decreto-ley donde se contemplaban inicialmente las medidas, ni en los posteriores que han ido estableciendo las diferentes prórrogas, se hace mención alguna acerca de la calificación que tendrían los despidos realizados durante la duración de la pandemia basados en tales causas. Ello ha dado lugar a numerosas interpretaciones y a sentencias, de diferentes órganos judiciales, que son contradictorias, creando así una enorme inseguridad jurídica entre los operadores jurídicos.

Como conocerán, la diferencia entre que el despido sea calificado como nulo o como improcedente, tiene importantes consecuencias que afectan tanto a la empresa empleadora como al propio trabajador. En el caso en que el despido sea declarado nulo, supone que el despido no produce los efectos propios entre las partes. Ello implica, por tanto, la readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando, además del abono de los salarios de tramitación.

Por su parte, en el caso en que el despido sea declarado improcedente, deja abierta la posibilidad al empresario de elegir entre la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo que venía desempeñando abonándole los salarios de tramitación, o abonar al trabajador despedido una indemnización, suponiendo ello la extinción de la relación laboral.

Como decíamos, las consecuencias del incumplimiento de esta prohibición establecida por el Gobierno no fueron previstas en la legislación, lo que está provocando resoluciones judiciales muy variadas, no siendo posible establecer una clara línea jurisprudencial.

Los juzgados que han optado por considerar que se trata de despidos improcedentes alegan que el Real Decreto-ley en ningún momento habla de nulidad sino sólo de que “no se podrán entender como justificativas”. Ello supone, a su entender, que no serán considerados como procedentes, subrayando además que, entre el despido procedente y el nulo, se encuentra la categoría de improcedente, la cual es la que ha de aplicarse (Sentencia JS 11 de Bilbao, 19 noviembre 2020). En definitiva, los juzgados que optan por esta calificación entienden que el incumplimiento del mandato establecido en el Real Decreto-ley “determina la improcedencia de los despidos, su ilicitud o no conformidad a derecho […] quedando descartada la nulidad”. (Sentencia JS 3 de Pamplona, 21 diciembre 2020).

Por su parte, de las argumentaciones que esgriman los juzgados que consideran que el incumplimiento de lo establecido en el Real Decreto-ley supone la nulidad de los despidos, encontramos que entienden que “constituye un acto contrario a norma imperativa además de constituir un fraude de ley, art. 6.4 de Código Civil, pues la empresa se ampara en causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, esto es, la extinción de la relación laboral […] En consecuencia procede declarar la nulidad del despido”. (Sentencia JS 3 de Sabadell, 6 julio 2020).

La disparidad de resoluciones no se queda únicamente en los Juzgados de lo social, pues que también se ha producido en las primeras sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

Así, la primera de las resoluciones en este ámbito, fue la realizada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que consideró que “si la causa productiva, no es justificativa del despido, esto significa que la causa productiva relacionada con el Covid-19 no lo prueba, el despido no está probado y por lo tanto, resulta improcedente o en este caso, no ajustado a derecho. No nulo”. (Sentencia TSJ Madrid, 25 noviembre 2020)

Por su parte, el debate no ha acabado con la referida resolución, pues a pesar de ser la primera no es la única. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, también se ha pronunciado sobre la polémica, abogando por la nulidad de los referidos despidos puesto que entiende han de “tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa – y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19, nos llevan a declarar la nulidad del despido”.

La polémica está servida. No hay unanimidad en cuanto a la consideración de la calificación de los despidos realizados contraviniendo lo establecido por el Real Decreto-ley. Parece que el Tribunal Supremo va a tener que pronunciarse para aportar algo de luz al asunto.

Así, como puede observarse, el ámbito laboral durante la pandemia ha sufrido numerosas transformaciones, no sólo por esta peculiar prohibición de despido que hemos comentado, sino también debido a otras materias que son de sumo interés como pueden ser los compromisos de mantenimiento del empleo, las prórrogas de los ERTES, la suspensión de los contratos temporales, etc.

De este modo, si está interesado en ponerse al corriente de todas las novedades o modificaciones que ha sufrido la legislación laboral o sobre aquellas que se irán incluyendo a medida que vaya avanzando la gestión de la pandemia, así como sobre cualquier asunto relacionado con esta área, desde IURIS 27 contamos con un equipo de profesionales que puede asesorarle o guiarle en todas estas cuestiones.