Por Antonio Caballero Otaolaurruchi, Socio Director de Iuris27 

I.- ANTECEDENTES

La actora alega sustancialmente que tenía concertada una póliza de seguro que, entre las contingencias a cubrir, incluía la paralización de la actividad que ascendía a 200€ por un plazo máximo de treinta días. Como tuvo cerrado su negocio más de treinta días por efectos de la legislación COVID, reclama este importe: 6.000€.

La demandada basa su oposición en tres líneas fundamentales:

1. Alega la existencia de las condiciones generales como negativa principal al pago.
2. Además de la existencia de las condiciones generales (y particulares), manifiesta que al actor se le entregó un folleto informativo, en el que se le explicó detalladamente el producto.
3. Insiste que en ningún lugar de la póliza (condiciones generales o particulares) se recoge que se cubran los gastos de paralización derivados de una resolución gubernativa derivados de una pandemia.

La sentencia de instancia desestima la demanda principalmente porque:

1. El actor reconoció haber recibido las condiciones particulares, y se entiende que con una simple lectura de estas debió tener conocimiento de la existencia de las condiciones generales. Además, en las propias condiciones particulares se reconocía haber recibido las generales.
2. En las condiciones generales se detallan las exclusiones de la cobertura diaria por paralización de la actividad, y concretamente se dispone:

«no cubrimos las pérdidas producidas, causadas, derivadas o resultantes de limitaciones o restricciones impuestas por cualquier Organismo o Autoridad Pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor, incluso requisa o destrucción, para la reparación de los daños o para el normal desarrollo de la actividad de negocio».

II.- LOS ARTÍCULOS 2, 3 Y 44.2 DE LA LCS Y LOS GRANDES RIESGO

La sentencia centra el debate inicial en analizar la cobertura o no de un riesgo específico. Para ello se analiza el artículo 3 de la LCS al objeto de determinar la eficacia de las cláusulas pactadas, pues al tratarse de un supuesto de pandemia debe estarse al contenido del artículo 44.2 de la LCS, que hace referencia al aseguramiento de los grandes riesgos.

Así, se considera que la cobertura de un riesgo de pandemia se debe catalogar como un gran riesgo, lo que determina la no aplicación del artículo segundo de la LCS, que establece el carácter imperativo de la LCS, llegándose a la conclusión final de que nos encontramos ante un supuesto en el que solo el contrato de seguro constituye la ley para las partes, sin que estas se encuentren, por tanto, vinculadas imperativamente por la LCS.

Esta pirueta argumentativa es la que mayor crítica merece desde un punto de vista estrictamente jurídico. Efectivamente, el artículo 44.2 de la LCS establece la excepción de la aplicación como derecho necesario de la LCS a las coberturas por grandes riesgos, y el artículo 11[1] de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, define detenidamente qué son los grandes riesgos, pero no parece que del contenido de ambos preceptos pueda concluirse (antes lo contrario) que la pandemia por el Covid-19 deba ser considerado como un gran riesgo, porque no se incluye como riesgo específico y tampoco existe una cláusula genérica de cobertura que permita incluirlo en ella.

Continuando con el hilo argumentativo de la sentencia, seguidamente se analiza el régimen jurídico aplicable a estos riesgos específicos, haciéndose referencia específica a la STS 3492/2020 (Cendoj: 28079110012020100537) de 20 de Octubre de 2020. No obstante, la remisión a esta resolución es parcial, ya que se limita únicamente a la consideración de la no aplicación del artículo 2 del la LCS cuando se está en presencia de un contrato de seguro de grandes riesgos, pero precisamente en la misma se analiza detalladamente qué debe entenderse por grandes riesgos, en qué fundamentos se basa esta clasificación, cuál es la causa última de la excepción al régimen general, etc.:

“La consideración del contrato litigioso como seguro de grandes riesgos determina, como ya hemos advertido hasta la saciedad, que el mismo no se encuentre sometido al régimen imperativo que proclama el art. 2 de la LCS. En estos casos, las partes negocian las condiciones de la póliza en plano de igualdad, sin hallarse limitada y mermada la capacidad del tomador del seguro para influir sobre el contenido contractual, que no se encuentra, en estos supuestos, cerrado y depurado únicamente por una compañía aseguradora, que predispone e impone, de forma exclusiva, el clausulado contractual de sus pólizas. No se da pues esa disímil y asimétrica información entre los contratantes que explica el régimen tuitivo del contrato de seguro. La entidad e intensidad del riesgo es conocida por ambas partes.

Un seguro de esta clase presupone una gran capacidad económica y de negociación del tomador, para pactar directamente o por medio de los corredores de seguro, una póliza de tal clase en un plano de igualdad, máxime cuando la asegurada es una Administración Pública que, por exigencias derivadas del régimen legal de contratación al que se encuentran sometidas, publicita su propio pliego de las condiciones de los seguros que busca contratar, para recibir las correspondientes ofertas de las compañías del sector.

En definitiva, no nos hallamos ante los prototípicos contratos de adhesión al condicionado general de las pólizas impuestas por las aseguradoras en su contratación en masa sino, como destaca la sentencia 78/2014, de 3 de marzo, ante un contrato negociado en un plano de igualdad, con asesoramiento profesional, fundado en la independencia y «con las coberturas que mejor se adapten a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo».

Como decíamos, y salvo que algo se nos escape, no parece que estemos ante la presencia de una póliza de seguro que cubra grandes riesgos, ya que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia, que fundamentalmente se centran en dos, que seguidamente se exponen.

Por un lado, la inclusión del riego de pandemia (en el supuesto de que se pudiera entender incluido en la póliza) como gran riesgo: de la definición de gran riesgo que establece la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, en su artículo 11 no es posible encajarla en ella, ni en sus supuestos.

Y por otro, el propio fundamento de la exclusión de la aplicación general de la LCS, que radica en el plano de igualdad de partes en la negociación de la póliza de seguro, lo que permite que estas fijen, al margen de la ley, el contenido del clausulado de la póliza, por entenderse que el tomador goza de gran capacidad económica y de negociación, que lo iguala en este plano con el asegurador.

No obstante, la sentencia llega, con evidente ausencia de justificación, a la conclusión contraria: que no es de aplicación el artículo 2 de la LCS, y por lo tanto la propia LCS, y que debe considerarse que en este supuesto el contrato de seguro es lex inter partes. Sin embargo, como veremos, a pesar de la consideración anterior se aplicará de forma sorprendente el artículo 3 de la LCS como fundamento principal que sirve de base a la decisión judicial.

III.- CLÁUSUSLAS LESIVAS, DELIMITADORAS Y LIMITATIVAS    

Para poder adentrarse en la resolución del conflicto, se analizan las características de estos tres tipos de cláusulas que pueden encontrarse en cualquier contrato de seguro:

Las cláusulas lesivas, que se definen como aquellas que

“impiden la eficacia de la póliza … las cláusulas lesivas son inválidas siempre. Es decir, el concepto de condición lesiva es más estricto que el de cláusula limitativa, ya que hay cláusulas limitativas válidas, pero las lesivas son siempre inválidas» (STS nº 273/2016 de 22 de abril de 2016). «aquella que reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro”

Las cláusulas delimitadoras del riesgo son las que tienen por objeto la delimitación del objeto del contrato; es decir, determinar, por ejemplo, qué riegos están o no cubiertos por la póliza. Según el artículo 3 de LCS requieren solo por parte del asegurado de una aceptación genérica.

Las cláusulas limitativas. Son aquellas que una vez que el riesgo se ha determinado, empeoran la situación del asegurado, ya que limitan, condicionan o restringen el derecho del asegurado a la indemnización. El artículo 3 de la LCS exige que deban destacarse de modo especial (para acreditar el conocimiento del asegurado) y deban ser expresamente aceptadas por el asegurado por escrito (para acreditar su consentimiento).

Como decíamos, llama poderosamente la atención que si la sentencia considera que estamos ante una cobertura de grandes riesgos, y por lo tanto entiende que no es de aplicación el artículo 3 de la LCS (por remisión del artículo 2 y 44.2), acuda precisamente a este artículo para detenerse en la definición de cláusulas limitativas, que sirve de base al fallo. Si efectivamente estuviéramos ante una cobertura de grandes riesgos no serían de aplicación las cláusulas limitativas, ya que se supondría la existencia de igualdad entre las partes, lo que impediría la aplicación de normas tuitivas a favor del asegurado.

Para profundizar en el estudio de los diferentes tipos de cláusulas, se analiza la sentencia STS Pleno n°421/2020[2], de 14 de julio (Casación núm.: 4922/2017) que realiza una clara distinción entre cláusulas delimitadoras y cláusulas limitativas en el sentido que se ha expresado con anterioridad, y define a estas últimas como aquellas que vienen determinadas por los conceptos de contenido natural del contrato y de las expectativas razonables del asegurado.

IV.- EXAMEN CONCRETO DE LA PÓLIZA, DE SU COBERTURA Y DE SUS CLÁUSULAS.

Principalmente se consideran como antecedentes relevantes de la póliza:

En las Condiciones Particulares se estableció entre las coberturas de daño la «Pérdida de beneficios/Paralización de la actividad», donde se contemplaba una indemnización diaria de 200€ (periodo de indemnización: 30 días) sin franquicia.

En las Condiciones Generales en la página nº 56 del Condicionado General de la Póliza, se define la cobertura de pérdidas de beneficio:

«2. El asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida y hasta el límite económico y temporal indicado en Condiciones Particulares, las pérdidas económicas que ocasiones la paralización temporal, total o parcial, de la actividad empresarial asegurada cuando sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza comprendido en las coberturas del capítulo 111 de estas Condiciones Generales «Coberturas de daños», que hayan sido expresamente contratadas. En ningún caso, la indemnización podrá exceder del tiempo estrictamente necesario para realizar la reparación de los daños causados por el siniestro».

Un dato muy relevante consiste en que las condiciones generales no constan firmadas por el asegurado.

En atención a los anteriores antecedente, la sentencia considera, en primer lugar, que la cláusula que se establece en las condiciones particulares es delimitadora del riesgo (no limitativa) por lo que entiende que no es necesario una aceptación especial por parte del asegurado, tampoco que su redacción necesite de una especial claridad y precisión para que no exista duda de que el asegurado fue consciente de su contenido (artículo 3 de la LCS), sino que es bastante con la aceptación genérica. En definitiva, la cláusula que establece el importe máximo de 200€ diarios con un tope de treinta días la define como delimitadora del riesgo (no como cláusula limitativa) por establecerse en ella un máximo económico y temporal de la cobertura.

No parece pacífica la clasificación de la cláusula como delimitadora del riesgo en lugar de limitativa, ya que si nos atenemos a las definiciones anteriores bien podría considerarse como que limita o restringe la cobertura del riesgo, una vez producido este.

En cualquier caso, y aun considerándola como limitativa, no debería haber inconvenientes para su efectiva aplicación por cumplir los requisitos de publicidad y aceptación que establece el artículo 3 de la LCS, ya que se encuentra contenida en las condiciones particulares y posiblemente resaltadas (esto último lo desconocemos).

V.- CUESTIÓN CENTRAL: SI EL SUPUESTO DE PARALIZACIÓN COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA ESTÁ O NO CUBIERTO, EN LA MEDIDA EN QUE DICHA PARALIZACIÓN OCASIONA LA PÉRDIDA DE BENEFICIO.

Se plantea una primera cuestión importante: al parecer la aseguradora se opone por entender que la consecuencia de la paralización (pérdidas) es producida por una decisión gubernamental, no por el propio virus, seguramente para hacer valer la exclusión[3] que se contiene en las condiciones generales de la póliza a la que hicimos referencia en los Antecedentes.

La Audiencia entiende que no merece la pena entrar a discutir si el origen de la paralización se debe a una u otra circunstancia, sino a si existió o no la paralización, y existiendo la pérdida y oponiéndose por la aseguradora que se debió a una decisión gubernamental, este motivo debe analizarse desde el punto de vista del seguro: es decir, estaríamos ante una cláusula limitativa en un contrato de adhesión, que exige los dos requisitos contemplados en el artículo 3 de la LCS, la aceptación expresa y por escrito, y aparecer resaltada de un modo especial en el contrato.

Para reforzar esta premisa (la condición de limitativa de la cláusula que excluye la cobertura cuando la pérdida sea provocada por una decisión del gobierno), la Audiencia nos indica que precisamente las Condiciones Generales de la propia póliza contienen una remisión a las condiciones particulares, que expresamente establecen una claim made, o limitación temporal, que recientemente han sido consideradas como cláusulas limitativas por el Supremo.

Hubiera sido muy interesante analizar el contenido de esta claim made, pero desgraciadamente no aparece reflejado en la sentencia. En cualquier caso, parece que de todo el razonamiento anterior se deduce que las cláusulas limitativas, por los requisitos exigidos por el artículo 3 de la LCS, deberían recogerse en las condiciones particulares.

Por último, la sentencia llega a su razonamiento final, que analizamos de forma esquemática:

1. Eliminada la eventual cláusula de exclusión establecida en las condiciones generales por los motivos antes expuestos.
2. Es evidente que la póliza no contempla expresamente la cobertura del riesgo referido a la paralización del negocio por la pandemia.
3. Al no estar expresamente incluida, ¿se debe interpretar como excluida?
4. No, por dos razones fundamentalmente:

• porque esta exclusión constituiría una cláusula limitativa, y como tal debería haber sido aceptada por el asegurado expresamente por escrito y haberse resaltado en la póliza (deberes de publicidad y consentimiento del artículo 3 de la LCS)
• porque en aplicación de las teorías del contenido natural del contrato y de las expectativas razonables del asegurado, si se incluyera esta limitación el contrato de seguro en esta concreta cobertura quedaría vacío de contenido, eliminándose de tal modo el riesgo asegurado esperado por el tomador, pues téngase en cuenta que lo que el asegurado contrata es expresamente: Pérdida de beneficios/Paralización de la actividad.

Una cuestión de suma importancia es la falta de tratamiento sobre la existencia de un daño material previo asegurado vinculado a la indemnización por lucro cesante, puesto que al no haber sido alegado por la aseguradora, la sentencia no entra a valorar tal extremo. Lógicamente esta es una cuestión capital que queda por decidir en otras sentencias que se puedan dictar en el futuro.

Para fundamentar aún más la decisión judicial, la Audiencia hace referencia a otra sentencia del Supremo STS 5988/2012 – ECLI:ES:TS:2012:5988 de 19 de julio de 2012, transcribiendo erróneamente un fragmento de la misma que se refiere a cláusulas delimitadoras del riesgo. La sentencia, más allá de lo transcrito, es muy interesante puesto que recoge con gran claridad de forma sistemática toda la doctrina jurisprudencial acerca de las cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas. El supuesto concreto se trata de la exclusión de la cobertura del seguro de automóvil por ausencia de permiso de conducción por el conductor:

“No son cláusulas limitativas de los derechos del asegurado las que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Las cláusulas delimitadoras del riesgo establecen exclusiones objetivas de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido y no puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual.

A la vista de esta doctrina, hemos de concluir que la cláusula de exclusión de cobertura por ausencia en el conductor de permiso de conducir, es una cláusula limitativa al no integrar el contenido esencial el contrato, pues no afecta al objeto, al ámbito espacial ni a la cuantía.

En cuanto cláusula limitativa debe serle de aplicación el art. 3 de la LCS, y a la vista de ello debemos declarar que no afecta al asegurado en cuanto que no fue destacada, y por el abigarramiento del párrafo que la contiene tampoco puede decirse que su redacción sea clara, a la vista de la mezcla de exclusiones heterogéneas objeto de una agrupación que consigue entorpecer su comprensión y percepción.”

Finalmente, termina la sentencia con una remisión al derecho comparado, concretamente a resoluciones que se han producido a esa fecha en Reino Unido y Francia.

VI.- CONCLUSIONES

Quizás la parte más débil de la argumentación de la sentencia consista en la consideración de la pandemia como gran riesgo, ya que, como hemos repetido, no se incardina en la definición que del mismo realiza el artículo 11 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Esta inclusión conlleva la inaplicación de la LCS, y sin embargo la base de la sentencia no es otra que el contenido del artículo 3 de la LCS en lo que se refiere a las cláusulas limitativas.

Si el razonamiento hubiera sido al contrario (la no consideración de la pandemia como gran riesgo), hubiera sido más fácil justificar y aplicar de manera necesaria y sin ningún tipo de limitación el contenido de la LCS y especialmente ese artículo 3. Por ello, podríamos decir que la sentencia adolece básicamente de un defecto de contradicción argumentativa.

Sea como fuere, el tratamiento, la definición y caracterización de las cláusulas limitativas constituye lo más destacable de la misma, y abre una vía sobre una cuestión que creo que puede ser fundamental para el estudio de las acciones que se planteen en el futuro: si, en atención a las exigencias de publicidad y consentimiento, deben las cláusulas limitativas figurar necesariamente en las condiciones particulares de las pólizas.

Otra cuestión muy importante que contiene la sentencia, vinculada también con las cláusulas limitativas, es la interpretación de la inexistencia de exclusiones expresas y específicas a un determinado riesgo, en este caso la pandemia, que soluciona de forma positiva a favor del asegurado por la aplicación de los principios de contenido natural del contrato y expectativas razonables del asegurado.

Por causas del propio desarrollo procesal del procedimiento concreto, la sentencia no llega a fallar acerca de la concurrencia exigida del daño material previo asegurado vinculado al nacimiento de la cobertura del lucro cesante, por lo que habrá que esperar a otras resoluciones judiciales en este sentido, sin olvidar, como hipótesis de estudio, la posibilidad de considerar como daño material la propia imposibilidad de acudir al negocio por la decisión gubernamental, que impide la apertura del establecimiento.

[1] A efectos de lo establecido en esta Ley y en las demás disposiciones reguladoras de la supervisión y contratación de los seguros privados, se entenderá por contratos de seguro de grandes riesgos los siguientes:

1. a) Los de vehículos ferroviarios, vehículos aéreos, vehículos marítimos, lacustres y fluviales, mercancías transportadas (comprendidos los equipajes y demás bienes transportados), la responsabilidad civil en vehículos aéreos (comprendida la responsabilidad del transportista) y la responsabilidad civil de vehículos marítimos, lacustres y fluviales (comprendida la responsabilidad civil del transportista).
2. b) Los de crédito y de caución cuando el tomador y el asegurado ejerzan a título profesional una actividad industrial, comercial o liberal y el riesgo se refiera a dicha actividad.
3. c) Los de vehículos terrestres (no ferroviarios), incendio y elementos naturales, otros daños a los bienes, responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles (comprendida la responsabilidad del transportista), responsabilidad civil en general y pérdidas pecuniarias diversas, siempre que el tomador supere los límites de, al menos, dos de los tres criterios siguientes:

Activo total del balance: 6.200.000 euros.

Importe neto del volumen de negocios: 12.800.000 euros.

Número medio de empleados durante el ejercicio: 250 empleados.

[2] «La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.»

Tal doctrina se completa con la de las expectativas razonables del asegurado. Se afirma en la sentencia citada que: «Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa».

[3] «no cubrimos las pérdidas producidas, causadas, derivadas o resultantes de limitaciones o restricciones impuestas por cualquier Organismo o Autoridad Pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor, incluso requisa o destrucción, para la reparación de los daños o para el normal desarrollo de la actividad de negocio».

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