ÁREA MERCANTIL

La Responsabilidad de los administradores por las deudas de la sociedad

Carmen Lozano Pérez

Abogada

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1.- Introducción. Posicionamiento normativo.

Ante situaciones como las que nos ocupan y advirtiendo el panorama socioeconómico en el que nos encontramos, gran parte de las sociedades mercantiles sufren un detrimento económico que en numerosos casos es auguro de insolvencia. Frente a ello y a fin de lograr el cobro de sus créditos, los acreedores acuden de forma directa a la responsabilidad de los administradores. 

Atendiendo a la problemática económica, se hace necesario que por parte de los administradores se preste especial atención y se afiance el deber de diligencia y lealtad a la hora de cumplir con las obligaciones legales, huyendo de esta forma de posibles reclamaciones frente a su figura. 

Partiendo de la generalidad, los administradores de hecho y de derecho responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales por el daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley, a los estatutos o por incumplimiento de los deberes de su cargo.

Para ello, la ley otorga los mecanismos necesarios para que los acreedores puedan reclamar a los administradores, quienes responderán de forma solidaria y con su patrimonio personal de las deudas de la sociedad, haciendo así posible recuperar sus créditos.

En cualquier caso, la clave por la que responden los administradores de las deudas de su sociedad con su patrimonio personal la encontramos en el artículo 363 LSC en el que se establecen los supuestos en los que las sociedades de capital deberán disolverse, así como en el artículo 367 LSC que establece el alcance de la responsabilidad personal .

2.- Responsabilidad civil/mercantil de los administradores. 

Si llegado el supuesto (insolvencia, pérdidas graves …) los administradores no cumplen con sus obligaciones, responderán directa y personalmente con su propio patrimonio de las deudas que contraiga la sociedad. 

Dicho ello, cabe preguntarse cuándo nace la responsabilidad de los administradores. Para responder a esta cuestión partiremos de la STS 144/2017 de 1 de marzo en remisión a las STS 246/15 de 14 de mayo y STS 456/15 de 4 de septiembre que fijan los hitos temporales relevantes para el ejercicio de la acción de responsabilidad del administrador por las deudas de la sociedad.

(…) La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales nace (i) cuando concurre una causa de disolución y no cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por pérdidas (luego el administrador contra el que se dirige la acción no puede ser el que ostentaba el cargo cuando se produjo la deuda, sino el que lo ostentaba cuando se produjo la causa de disolución y no cumplió los deberes de promover la disolución) ; (ii) no se haya convocado la Junta en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro para restablecer el equilibrio patrimonial; y (iii) ni se haya solicitado la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde aquella fecha. […].

– Sociedad en causa de disolución por pérdidas.

Podríamos decir que el artículo 363 LSC es el punto de inicio de la acción individual de responsabilidad contra el administrador, es decir, que la sociedad se encuentre en alguna de las causas descritas de disolución, pero sin embargo la misma siga activa. Y ello unido a que, muy probablemente, el administrador era conocedor de los impagos que se estaban produciendo y no haya mediado o evitado la consecución de los mismos.

Si una sociedad sufre pérdidas que reduzcan su patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social o es insolvente, los administradores tienen el deber de convocar a los socios a una Junta General en el plazo de dos meses para que acuerde la disolución de la misma, solicitar el concurso o tramitar y adoptar los acuerdos que sean necesarios para superar tal situación. 

Dicho plazo comenzará a contar desde que el administrador pudo conocer la situación de desequilibrio patrimonial, siendo válida cualquier fuente de conocimiento contable (cuentas anuales, trimestrales, balances…)

Si convocada la Junta no se logra alcanzar ningún acuerdo, los administradores deberán solicitar ante el juzgado la disolución o el concurso en el plazo de dos meses desde la fecha en que se celebró o debió haberse celebrado. 

– Responsabilidad concursal

Los administradores pueden ser declarados responsables en el caso de que la sociedad entre en concurso de acreedores si en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiese mediado dolo o culpa grave. 

Dicha responsabilidad se regula en los artículos 441 a 461 del Real Decreto-ley  1/2020 de 5 de mayo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, quedando regulada la presunción del concurso culpable en el artículo 700 de dicha normativa.

La consecuencia directa de la declaración de culpabilidad del administrador es “la imposición del déficit concursal”, siendo el objeto de dicha medida, el pago a los acreedores de forma total o parcial de los créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa. STS, 214/2020, de 29 de mayo y 213/2020 de misma fecha.

3.- ¿Cuál es el plazo para exigir responsabilidad a los administradores?

El cómputo de plazo de prescripción de la acción de reclamación es controvertido en cuanto que, por una parte, un sector de los Tribunales basa el plazo de 4 años para ejercitarla en el artículo 949 del Código de Comercio, es decir desde el cese del administrador y en concreto, desde la inscripción en el Registro Mercantil de dicho cese.

Mientras que por otro lado y atendiendo a las modificaciones introducidas por la Ley 31/14 de 3 de diciembre sobre la Ley de Sociedades de Capital, el plazo para exigir la responsabilidad de los administradores por las deudas es de cuatro años desde que la acción pudo ejercitarse y transcurrido dicho plazo la acción habrá prescrito (Art. 241 bis LSC).

Expuesto todo ello, cabe decir que los administradores de las sociedades de capital estarán exentos de responsabilidad cuando no hayan intervenido en la adopción o en la ejecución de los acuerdos y actos lesivos, desconozcan los mismos o su conducta haya sido tendente a evitar que dicho daño se produjese. 

4.- Contexto actual. ¿Qué cambios y medidas ha derivado el Covid-19?

La situación de pandemia generadora de la época de incertidumbre y recesión económica en la que nos encontramos, ha provocado que, de forma directa y en una gran mayoría de supuestos, las sociedades recurran a su disolución y/o la declaración de concurso como ya hemos expuesto.

El Coronavirus ha provocado un contexto de emergencia social/sanitaria que afecta a todos los sectores económicos, pero que, sin lugar a dudas, cala con más trasfondo en el sector servicio, principal motor de la economía española y donde los patrones y hábitos de consumo derivados del momento que vivimos se han visto trasformado drástica y considerablemente. 

Dada la situación, por el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se suspendió el plazo de dos meses del que disponían los administradores para convocar a la Junta General conforme detallamos en el apartado relativo a la sociedad en causas de disolución, antes y durante la declaración del estado de alarma que concluyó el pasado 21 de junio. 

Tras ello, el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, buscaba amortiguar excepcional y temporalmente las consecuencias que las normas descritas en los puntos anteriores, tendrían sobre las sociedades y sus administradores.

Así, en su artículo 18 se encuadra la suspensión del deber legal de promover la disolución por pérdidas hasta el año 2022. En dicho sentido, las sociedades no tomarán en consideración las pérdidas del año 2020 a efectos de determinar si concurren las causas del art. 363 LSC, disponiendo así los administradores de dos meses desde el cierre del ejercicio para convocar la Junta General y ponderar las opciones de disolución o superar la situación. 

Con esta norma se consigue temporalmente y con el fin de que las sociedades restructuren sus deudas, suspender la causa de disolución por pérdidas.  Durante dicho periodo se pretende que las empresas puedan compensar las pérdidas del año 2020 con los resultados del ejercicio 2021. Es decir, si al cierre del año 2021, las medidas adoptadas para sanear la deuda permiten mantener la actividad o si por el contrario debe disolverse.

Por otra parte, tras la entrega en vigor del  Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de Noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, se amplía la moratoria para presentar la solicitud del concurso de acreedores fijada inicialmente el 31 de diciembre de 2020 hasta el 14 de Marzo de 2021.

Expuesto cuanto antecede, las medidas no serán de gran utilidad a las empresas que no estuvieran saneadas con carácter previo a la pandemia, no pudiéndose evitar que el administrador incurra en responsabilidad por agravar durante todo este tiempo la situación de insolvencia.  

En cualquier caso, cuanto se expone, recoge de manera generalizada la responsabilidad a la que pueden hacer frente los administradores  por situaciones de insolvencia y pérdidas de la sociedad, por lo que desde IURIS 27 y ante el cambiante e incierto panorama socioeconómico, valoraremos cuidadosamente las alternativas legales concretas que más se ajusten a cada supuesto concreto. 

ÁREA CIVIL

La modificación de los contratos de arrendamiento. Problemática de la cláusula Rebus Sic Stantibus con motivo del COVID-19

Beatriz Laguna García

Abogada

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En la actualidad nos encontramos ante una insólita situación producida por la expansión del COVID-19 que está generando una grave crisis sanitaria, social, así como económica. La mayor parte de los sectores de nuestra sociedad están siendo afectados por esta excepcional situación, generando una problemática nunca antes experimentada en nuestro país.

Este escenario está teniendo una importante incidencia en el ámbito de los contratos, y en especial, en los contratos de arrendamiento Gran parte de los arrendatarios no pueden hacer frente a las obligaciones contraídas, y en especial, al pago de las rentas pactadas. Son muchos los empresarios/autónomos que han visto sus negocios gravemente afectados ante la difícil situación actual ya que han sufrido una gran caída de sus ingresos, siendo en muchas ocasiones inexistente.

Esta nueva preocupación ha generado que, en el plano jurídico, las miras se hayan dirigido a la llamada cláusula rebus sic stantibus, con el objetivo de ofrecer una solución a esta situación que evite, en muchas ocasiones, el cierre de numerosos negocios. Es una cláusula que se encuentra implícita en todos los contratos, cuyo significado es “estando así las cosas”, y su aplicación permite modificar las estipulaciones de los contratos cuando se produzcan alteraciones sustanciales o importantes de las circunstancias que existían en el momento en el que se suscribieron.

Para poder aplicar esta cláusula es necesario que se den una serie de requisitos, que han sido establecidos por la jurisprudencia y la doctrina. Los mismos son los siguientes:

  • Alteración importante de las circunstancias iniciales estipuladas en el contrato.
  • Que se produzca un desequilibrio entre las obligaciones de las partes del contrato.
  • Que todo lo anterior se produzca por una situación imprevista y fortuita.
  • Que la duración del contrato sea significativa.

La pregunta ahora es obligatoria, ¿se cumplen los requisitos en la situación de pandemia en la que estamos para poder aplicar la cláusula rebus sic stantibus a los contratos de arrendamiento?

Debido a que el escenario en el que nos encontramos es relativamente nuevo, no existe una amplia jurisprudencia sobre el uso de esta cláusula para poder modificar las estipulaciones de los contratos, sin embargo, ya existen algunas resoluciones de los tribunales sobre esta materia que parecen predecir una tendencia favorable al uso de la misma.

Un ejemplo sobre el uso de la cláusula rebus sic stantibus ante esta situación especial, lo podemos encontrar en el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm, por el que se acuerda la suspensión parcial del pago de la renta del local donde explota su negocio una empresa dedicada a la hostelería y restauración, tras acreditar que sus ingresos habían disminuido debido a la suspensión de las actividades comerciales acordadas durante el estado de alarma. Del mismo modo, también se acuerda que la parte arrendadora no pueda interponer demanda de desahucio o de reclamación de rentas temporalmente hasta que se mantenga en la misma situación.

Otra medida que ha sido acordada (Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, de 13 de agosto de 2020)por los tribunales en base a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es la suspensión temporal de la posibilidad de la parte arrendadora para solicitar la ejecución del aval del contrato de arrendamiento, debido a que “la situación derivada de la pandemia de COVID 19 ha afectado profundamente a la situación económica y financiera de la demandante, que se ha visto obligada a mantener el negocio cerrado durante un dilatado periodo de tiempo”.

Son algunos ejemplos recientes sobre la aplicación de esta cláusula en las situaciones más comunes producidas durante la situación de pandemia. A pesar de que parece que la tendencia de los tribunales para el uso de esta cláusula va a ser favorable, nuestra sugerencia, teniendo en consideración la inestabilidad de la situación actual y para evitar futuros problemas similares, es que se regulen y contemplen cláusulas relativas a circunstancias excepcionales como pueden ser, entre otras, las causadas por el COVID-19.

Por todo ello, si usted o su empresa se encuentra en una situación similar o análoga, si le surgen dudas sobre cómo poder evitar problemas parecidos en el futuro, o desea asesoramiento en esta materia, el despacho Iuris 27 cuenta con un equipo de especialistas dispuesto a ofrecerle la solución que más convenga a sus intereses.

ÁREA CONCURSAL

El mecanismo de segunda oportunidad como solución a los problemas de endeudamiento

Luis Rodríguez Moyano

Economista

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El parón de la actividad económica provocado por la crisis del Covid- 19 se está cebando con los negocios de menor tamaño, a buena parte de los cuales la notable reducción de sus ingresos está llevando a una situación insostenible con graves problemas de liquidez que impiden hacer frente a sus obligaciones de pago.

En el actual escenario que estamos viviendo las solicitudes de ERTE, las prórrogas y fraccionamientos fiscales y los programas de subvenciones, ayudas y créditos de las diferentes administraciones públicas se están presentando como medidas insuficientes para para paliar el gran problema que supone la acumulación de importes de deuda que no pueden ser cubiertos con la liquidación del patrimonio empresarial, que en la mayoría de los casos se presenta como insuficiente y condena al empresario a soportar una pesadísima losa durante un largo periodo de tiempo.

Esta situación como así apuntan todos los expertos y corroboran cada día los datos, conllevará una avalancha de solicitudes de concursos de acreedores, la mitad de los cuales afectarán a los negocios con menor volumen de facturación, sobre todo al comercio, hostelería y a empresas de otros sectores con menos de 10 trabajadores, solicitudes que por otro lado, aunque pueden ser presentadas ante los juzgados, no podrán ser tramitadas hasta que finalice la actual moratoria concursal prorrogada hasta el próximo 14 de marzo de 2021. Esta moratoria se presenta en sí como un cóctel explosivo, por cuanto además de dilatar en el tiempo el problema, lo agravará y provocará en un número importante de casos una mayor destrucción del valor del patrimonio empresarial.

En cualquier caso, la práctica demuestra que los concursos de acreedores han fracasado en nuestro país como herramienta para facilitar la supervivencia empresarial, por cuanto de forma generalizada los procesos concursales han finalizado con operaciones de liquidación y en aquellos casos en los que se ha superado el concurso la vuelta a la normalidad no es nada sencilla.

La solución a esta problemática tan extendida en la base del tejido empresarial de nuestro país, ya ha sido apuntada recientemente tanto por el Fondo Monetario Internacional como por el propio Banco de España, y se encuentra en la exoneración de las deudas tanto públicas como apuntan ambos organismos como privadas.

Conocida la solución, quedaría encontrar una herramienta para aplicarla, cuestión bastante sencilla, por cuanto desde 2015, nuestra legislación ya tiene definido un procedimiento para que toda persona física, empresaria o no pueda lograr la cancelación de hasta un 100% de sus deudas a través del conocido “mecanismo de segunda oportunidad” o más técnicamente, como solicitud del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

La aplicación de este mecanismo está prevista tanto para el deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio embargable como para aquel deudor que carece de patrimonio suficiente.

El procedimiento de solicitud del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se inicia con la comunicación por parte del deudor de buena fe del inicio de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, actuación que suspende de forma inmediata las ejecuciones que estuviesen en tramitación sobre su patrimonio.

Por cuanto este proceso de negociación ha quedado reducido a una simple exigencia formal, dado que los acreedores de forma mayoritaria no aceptan las reducciones y aplazamientos en el pago de las deudas, el procedimiento transita en pocos meses a la solicitud de declaración de concurso consecutivo, que se presenta como aquella fase en la que la administración concursal y el juez corroboran la imposibilidad de hacer frente al pago de las deudas y la puerta de acceso para que se proceda por parte del deudor a la solicitud de la cancelación de las deudas no satisfechas.

De nuevo es la práctica diaria la que nos muestra como en este caso si estamos ante una verdadera solución a los problemas de endeudamiento, por cuanto un gran número de solicitantes están viendo como los jueces resuelven mediante sentencias la cancelación de un importante volumen de sus deudas, concediendo de esta forma una segunda oportunidad tanto empresarial como personal.

Si usted desea alcanzar con total garantía la cancelación de sus deudas, continuando con normalidad con su actividad empresarial o profesional, o reiniciando la misma, no lo dude, el despacho IURIS 27 Abogados & Economistas pone a su disposición un equipo de especialistas que le permitirá resolver sus problemas de endeudamiento.

ÁREA ADMINISTRATIVA

La Responsabilidad Patrimonial de la Administración

Olga Oria Herrera

Abogada

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A la vista del escenario en el que nos encontramos, derivado de la situación de crisis sanitaria declarada por el gobierno en el pasado mes de marzo, la Administración se ha visto involucrada de lleno en un sinfín de supuestos en los que se ha planteado su posible responsabilidad en la causación de daños a la ciudadanía, ya sea por su acción u omisión. 

A todos se nos vienen a la cabeza cómo las medidas de carácter restrictivo que han sido adoptadas por el Estado han llevado en muchos supuestos a situaciones de enormes pérdidas e incluso quiebra en los distintos sectores. Pensemos en la cantidad de talleres de vehículos que se encuentran a las afueras de la ciudad, que han visto cómo la mayoría de sus clientes no podían acceder a su sede por las restricciones de movilidad. Pensemos también en todos aquellos comercios y establecimientos que, a causa de las restricciones horarias, han sufrido pérdidas que les han ocasionado el cierre absoluto por no poder sufragar todos los gastos que implica tener un negocio en funcionamiento.

Pues bien, ante este dramático panorama cabría preguntarse, ¿es posible reclamar a la Administración la responsabilidad derivada de las medidas que se están tomando en esta pandemia por COVID-19? 

En este sentido, indicar que situaciones como las expuestas son susceptibles de generar responsabilidad de la Administración, y por tanto, pueden ser reclamadas por la vía oportuna. Y todo ello por cuanto que el daño o el perjuicio originado a los particulares y empresarios trae causa directa en una acción u omisión de la Administración.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que existen dos eximentes claras que presumiblemente serán alegadas por la Administración para evitar su responsabilidad. Estas eximentes son, por un lado, la “fuerza mayor”, entendiéndose como tal una situación ajena al servicio público e imprevisible por el Estado que rompería el nexo de causalidad – en este caso, la situación de pandemia por COVID-19-; y el llamado “estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica”, eximente que ya fue alegada en su día en la conocida crisis por la “hepatitis C” y que elude la responsabilidad de la Administración en un ámbito más bien sanitario.

No obstante lo expuesto, si bien es cierto que la pandemia por COVID-19 podría calificarse como fuerza mayor, no pueden calificarse como tal las medidas adoptadas como consecuencia de la misma. En cuanto al estado de los conocimientos de la ciencia o técnica, entendemos que la Administración no podría acogerse a este argumento habida cuenta que al momento de afrontar la situación en nuestro país ya disponíamos de antecedentes claros en los países vecinos, siendo así que resulta palmario que la Administración manejaba información suficiente para poder adoptar unas medidas más efectivas. En este caso, habrá que probar fundamentalmente la falta de diligencia de la Administración – sobre todo en los supuestos de inactividad – o bien la quiebra del principio de proporcionalidad en la adopción de medidas.

A lo anterior habría que añadir que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio como el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 indican expresamente que la declaración del estado de alarma no afectará a la responsabilidad en que incurra la Administración.

Así las cosas, en este escenario en el que no tenemos antecedentes jurídicos más allá de otros supuestos que nada tienen que ver con el corriente –como la huelga de controladores aéreos, supuesto en el que se discutió si el Estado tenía responsabilidad por los daños causados-, nos encontramos con algunas resoluciones recientes como el Auto del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2020, en el que tras estimarse la petición de protección de los derechos fundamentales sanitarios por inactividad de la Administración, se condena a la misma a proporcionar medios e informar quincenalmente a dicho Tribunal.

Para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración es preceptivo acudir previamente a la vía administrativa. Una vez agotada la misma, quedaría expedita la vía judicial, siguiéndose este procedimiento ante los Juzgados del orden Contencioso-Administrativo.

En esta reclamación habrá de acreditarse que se cumplen los requisitos relacionados supra, así como evaluar económicamente el daño producido. En este sentido, es interesante añadir que cabría incluir como daño el lucro cesante e incluso el daño moral, siendo así que en el segundo de los casos incluso existen baremos para poder cuantificarlo.

Como conclusión, la situación de pandemia por COVID-19 y los daños derivados de la actuación de la Administración plantea todo un reto a los profesionales de la materia y presumiblemente generará un aluvión de reclamaciones.

Por ello, si usted se encuentra en alguna de las situaciones expuestas u otras análogas, y las medidas adoptadas por la Administración a causa de la pandemia por COVID-19 le han originado un perjuicio, en Iuris 27 quedamos a su entera disposición para analizar su situación así como la viabilidad de una posible reclamación a la Administración.

ÁREA LABORAL

Extinción de contratos en empresas afectadas por ERTE de fuerza mayor

Fabián Etayo Jarén

Graduado Social

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Cerramos un año 2020 en el que nos hemos visto afectados por una crisis sanitaria sin precedentes, provocada por la expansión del COVID-19, que ha tenido importantes consecuencias sobre todos los sectores económicos. La necesidad de evitar el colapso sanitario llevó a las autoridades a la declaración del estado de alarma, el 14 de marzo de 2020, paralizando toda actividad productiva no considerada esencial.

Durante todo el ejercicio 2020 las administraciones han venido legislando no solo las medidas necesarias para contener el virus, y proteger el sistema sanitario, sino que también se han llevado a efecto medidas urgentes para proteger el sistema productivo.

A pesar de las medidas extraordinarias definidas para mitigar el impacto del COVID-19 en la economía, un número muy importante de empresas se han visto gravemente afectadas y difícilmente podrán mantener el nivel de empleo alcanzado con anterioridad a la crisis. Por ello vamos a analizar, en función de las medidas extraordinarias adoptadas en el ámbito laboral para salvaguardar el empleo, cuales son las excepciones legalmente previstas al compromiso de mantenimiento de empleo durante 6 meses para los beneficios del ERTE.

Medidas de flexibilización para evitar despidos

Tras la declaración del estado de alarma y ante la necesidad de proteger el tejido productivo y minimizar el impacto sobre el mismo, se publica el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por el que se aprueban las medidas necesarias para proteger el empleo y evitar despidos.

En primer lugar, en su artículo 22, se consideran provenientes de una situación de fuerza mayor a todas aquellas suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su origen en pérdidas de actividad como consecuencia de la pandemia; situaciones para las cuales han sido articuladas toda una serie de medidas extraordinarias.

La principal medida que nos afecta en el análisis sobre la posibilidad de extinción de contratos, la encontramos en el artículo 24 del citado Real Decreto-ley, en el que se determina la exoneración en las cotizaciones empresariales para aquellos expedientes de suspensión de contratos y/o reducción de jornada autorizados en base a la existencia de fuerza mayor, las cuales alcanzaran el 100% para empresas que a 29 de febrero de 2020 tuvieran menos de 50 trabajadores y el 75% para las empresas con más de 50 trabajadores.

Estas medidas están sujetas, y así se refleja en la disposición adicional sexta de la mencionada normativa, a la salvaguarda del empleo o como así establece el literal de la norma a “el compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”

Con la redacción de la disposición adicional sexta, escueta y generalista, no queda margen a ninguna interpretación y se entiende que el mantenimiento de empleo, al que se encuentra obligado el empresario, se consideraría incumplido aun cuando la extinción de la relación laboral no fuera imputable al mismo.

Las consecuencias del incumplimiento del mantenimiento del empleo traen consigo la obligación de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas, con los recargos e intereses de demora legalmente establecidos en las normas de recaudación de la Seguridad Social, independientemente de los trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo.

Compromiso de las empresas del mantenimiento del empleo

No fue hasta el 12 de mayo, con la publicación del Real Decreto-ley 18/2020 (en su disposición final primera), cuando se procedió a modificar la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, aclarándose cuando se considera incumplida la obligación del mantenimiento del empleo.

A tenor de dicha modificación la salvaguarda del empleo queda como sigue:

  1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
  2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
  3. No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
    Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo
  4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
  5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.»

De momento, ya clarifica en su punto 1, cuando comienza el cómputo de los seis meses para el mantenimiento del empleo, entendiéndose como fecha de partida la reanudación de la actividad, con la incorporación al trabajo del primer trabajador rescatado del ERTE, total o parcialmente.

El punto 2 resulta muy esclarecedor pues aclara que se entiende incumplido el compromiso del mantenimiento del empleo, en caso de despidos o extinciones de contratos de trabajadores afectados por el ERTE, excluyéndose a los trabajadores no afectados por dichas medidas. En sentido contrario, se apunta que no se entenderá incumplido el compromiso cuando las extinciones se produzcan en determinadas circunstancias (despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad del trabajador, ni por el fin del llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos cuyo contrato queda interrumpido al pasar a periodos de inactividad).

Teniendo en cuenta la grave crisis que ha provocado la pandemia, y el efecto negativo provocado en todos los sectores económicos, el punto 4 de esta disposición adicional sexta se trata de una importante vía a la hora de poder practicar extinciones de contratos laborales sin necesidad del mantenimiento de empleo durante un periodo de seis meses, pues exime de este compromiso a aquellas empresas en las que concurra el riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal (actualmente del Texto Refundido de la Ley Concursal).

Dicho artículo, que debe ser interpretado en relación con lo dispuesto con el artículo 2 de la misma normativa, establece el presupuesto objetivo que debe concurrir para la declaración de concurso, esto es, el estado de insolvencia, que puede ser actual o inminente y que tiene lugar cuando no pueden cumplirse regular y puntualmente las obligaciones de pago.

Puesto que, prácticamente todos los sectores de actividad están siendo fuertemente castigados por la crisis sanitaria, presentado una disminución muy importante en sus ingresos, muchas empresas presentan serias dificultades para poder afrontar sus obligaciones de pago (ya sean impuestos, cotizaciones, alquileres, salarios…).

Por tanto, el apartado 4 de esta disposición adicional sexta, abre una vía a los empleadores que presenten estas dificultades económicas para reducir su plantilla incursa en ERTE por fuera mayor, permitiendo que se lleven a cabo despidos sin que se incumpla el compromiso de mantenimiento de empleo.

Como quiera que la extinción de contratos provocaría la actuación de la inspección de trabajo, a los efectos de comprobación si ha existido incumplimiento, sería aconsejable que aquellas empresas que se vean obligadas a las medidas extintivas, presente la solicitud de pre concurso bien por insolvencia actual o futura, en base al artículo 583 del texto refundido de la Ley Concursal.

Presentada la declaración pre concursal se establece un plazo de tres meses para alcanzar con los acreedores un acuerdo refinanciación u obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, Transcurrido el plazo indicado, en función de los acuerdos alcanzados con los acreedores y la situación de la empresa se procedería, en caso de ser pertinente, a la presentación de la solicitud de concurso.

Por tanto, aquellas empresas que se han visto forzadas a realizar Expedientes de Regulación Temporal de Empleo, aun cuando en un principio existía una inseguridad jurídica, por cuanto la normativa aplicable obligaba al mantenimiento de empleo, sin tener en cuenta extinciones de contratos no imputables al empresario, la regulación normativa que se ha ido encadenando posteriormente abre la posibilidad al empresario de adaptar las plantillas a la nueva situación sin incumplir la citada obligación y, por tanto, sin la necesidad de verse en la obligación de la devolución de las exoneraciones en la cotizaciones sociales.

Si su empresa se encuentra en esta situación o cree que podrá hallarse en un futuro, Iuris 27, pone a su disposición nuestro equipo de especialistas en materia laboral que estará encantado de ofrecerle un asesoramiento personalizado en una cuestión que se presenta como trascendental en los plantes futuros de una buena parte de las empresas de nuestro país.